1 - شرط غیرمقدور: شرطی که انجام آن در توان افراد متعارف نباشد. مثلاً شرط شود که زن یا شوهر در سه روز زبان تایلندی را به دیگری بیاموزاند یا مرده ای را زنده کند.
2 - شرط بی فایده: شرطی که در انجام آن هیچ منفعت عقلائی متصور نباشد. تشخیص منفعت هم با عرف است. مثل اینکه شرط شود زن یا شوهر مسافتی را با شتر بپیماید.
3 - شرط نامشروع : شرطی که مخالف قوانین امری باشد. قوانین امری مربوط به نظم و مصلحت عمومی می شود و برخلاف قوانین تفسیری افراد نمی توانند علیه آن ها توافق کنند. به طور کلی بیشتر قوانین مربوط به ازدواج در زمرهٔ قوانین امری است.
1 - شرط خیار یا شرطی که حق فسخ نکاح را به یکی از دو طرف بدهد.
2 - شرط شود که مرد حق طلاق نداشته باشد
3 - شرط شود که ریاست خانواده با زن باشد.
4 - شرط شود که مرد حق ولایت و حضانت فرزندان خود را نداشته باشد.
5- شرط شود که زن حق نفقه نداشته باشد.
6 - شرط شود که مرد حق ندارد به رابطه خود با همسر قبلیش ادامه بدهد.
7 - شرط شود که زن در کارها و روابط خود کاملاً آزاد باشد.
4 - در فقه شیعه به مواردی از شروط مخالف شرع نیز اشاره شده، برای مثال امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله می نویسد: مثل اینکه زن شرط کند که هر وقت دلش zwj خواست از منزل بیرون برود و هر جا که خواست برود شوهر مانع او نشود، و یا شرط کند که شوهرش حق همسری دیگرش را ندهد مثلا با او نخوابد. .
بسیاری از فقها شرط به اینکه مرد همسر دیگری نگیرد را هم از جمله شروط باطل می دانند و در واقع آن را مثال اصلی چنین شرطی ذکر کرده اند. برای مثال محمدحسن نجفی در شرائع می نویسد: اگر شرط خلاف مشروعی کند. مثلاً بر سر او زن نگیرد یا با کنیزانش آمیزش جنسی نکند، شرط باطل است ولی عقد و مهریه صحیح است. شهید اول هم در لمعه می نویسد: اگر شرط مخالف شرع شود شرط باطل و عقد و مهریه صحیح است، مانند اینکه شرط کند سرش زن نگیرد .با این همه در مورد بطلان چنین شرطی چه از نظر مذهبی و چه از نظر قانونی تردید و اختلاف نظر است.
5 - هیچگاه تعریف دقیقی از حق دیده نشد! هرجا که حق هست، تکلیف هم هست. اگر به این تعریف از حق بسنده شود که توانمندی از کناره گیری از سود و انتقال آن به هر کس یا برخی کسان- باشد، حضانت را نمی توان حق دانست. در بیشتر نظام های حقوقی، قانون، حضانت را به پدر یا مادر یا هر دوی ایشان یا شخص دیگری که کاملاً ویژگیهایش در قانون تعیین گردیده، اعطا می کند و ایشان نمی توانند هرگاه خواستند، حضانت را به شخص دیگری بسپارند، مگر با اجازهٔ قانونی.
6 - در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳, برای سر باززدن از حضانت، کیفر تعیین شده و نشانگر آن است که در این قانون, اعتقاد راسخ به تکلیفی بودن حضانت وجود دارد ولی چون لزوماً اثبات یک چیز، به معنای نفی چیز دیگر نیست، نمی توان بر آن بود که در این قانون, جنبهٔ حق بودن حضانت، رد شده است.
7 - دررویه هم بیشتر، از حضانت، استقبال می شود نه این که حضانت، به کسی تحمیل شود. پس این چگونه تکلیفی است که بر سر آن، دعوا می شودو دعوا، از ویژگیهای طبیعی یک حق است. در موضوع حضانت، حق و تکلیف، به هم گره می خورند زیرا طبیعت کسانی که خواستار حضانت هستند، مشتاق به انجام وظیفهٔسرپرستی است و همین طبیعت، در جایی که به خواسته تبدیل می شود، تنها ابزار حمایت از خواستهٔفردی، حق است. زیرا این حق است که حدود خواستهٔهر فرد را با دیگر افراد، مشخص می کند و این هم یکی از معانی حق است.
پس بهتر است حضانت را هم حق و هم تکلیف بدانیم. گرد آمدن حق با تکلیف غیر ممکن نیست و آفرینندهٔ دیالکتیکی می شود که هر نظام حقوقی موفقی باید از آن حمایت کند نه این که به جنبهٔ حقی یا تکلیفی بودن صرف حضانت بپردازد و باعث شود که اگر جنبهٔ حقی بودن حضانت مراعات شد، برای نمونه حقوق کسی که حضانت می شود، ضایع گردد و اگر جنبهٔ تکلیفی بودن آن مراعات شد، این وظیفه به کسی که باید حضانت کند، تحمیل شود و همین تحمیل باعث شود که کسی که حضانت می شود، آسیب ببیند و کسی که حضانت می کند، در تحمیل و اجبار ناخواسته باشد.
اشخاصی که می توانند عهده دار حضانت شوند
نظر قانون گذار در سال ۱۳۹۲، پیرامون کسانی که می توانند عهده دار حضانت شوند، با نظر قانونگذار سال ۱۳۵۳ یکسان است. قانونگذار در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، با تصویب ماده ۱۲، به شمارش اشخاصی که می توانند عهده دار حضانت باشند، پرداخت و قانون گذار نیز در ماده ۷ از قانون حمایت خانواده، چنین کرد. موارد مستفاد از ماده ۷ این قانون، در زیر با ذکر این ماده، می آید:
مادهٔ ۶: مادر یا هر شخصی که حضانت طفل یا نگهداری شخص محجور را به اقتضاء ضرورت برعهده دارد، حق اقامه دعوی برای مطالبه نفقه طفل یا محجور را نیز دارد. در این صورت، دادگاه باید در ابتدا ادعای ضرورت را بررسی کند
از عبارت مادر یا هر شخصی موارد زیر، به دست می آید:
تصریح به واژه مادر و سپس به کار گرفتن حرف یا، بیانگر آن است که مادر دارای حق تقدم در حضانت است.
عبارت هر شخصی بر هر کسی به جز اولیای قهری نیز دلالت می کند. زیرا:
نخست، اصالت العموم مستلزم آن است که تا زمانی که حکمی به استثنای فرد یا افرادی نشده، مفهوم عام، بر همه افراد، دلالت کند.
دوم این که پدر و پدر بزرگ که از زمرهٔ اولیای قهری هستند، کم کسانی نیستند که از قلم قانونگذار، جا افتاده باشند و در ضمن، تعداد اولیای قهری محدود است و شمارش شدنش باعث سختی قانونگذار نمی شود.
از عبارت حضانت طفل و یا نگهداری شخص محجور چنین به دست می آید که در قانون حمایت خانواده ۱۳۹۲، تفاوت بارز و دوری ناپذیر حضانت با سرپرستی با قید عبارت و یا به رسمیت شناخته شده و حضانت، ویژهٔ کودکان است. عبارت و به معنای آن است که گوینده می خواهد یک چیزی را بگوید که از حیث حکم و منزلت در جمله، برابر با چیزی است که پیشتر از واژهٔ و گفته است. واژه یا نیز در جایی به کار گرفته می شود که گوینده بخواهد تفاوت می آن آن چه پیش از یا گفته و آنچه پس از آن را می گوید را بیان کند. بر پایه ی آن چه آمد، نگهداری و سرپرستی از محجورین، اعم از نگهداری اطفال است. زیرا مطابق قانون مدنی، اصطلاح محجور، شامل اشخاص زیر است:
قوانین و مقررات پیشین نیز تا جایی که ممکن بوده، بر آن نبوده اند که حضانت را صرفاً یک حق یا یک تکلیف قلمداد کنند. قانون حمایت خانواده ی ۱۳۹۲ نیز همین که با سکوت خود و لازم الاتباع دانستن قواعد عمومی آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، رسیدگی به امر حضانت در دادگاه را نیازمند به دادن دادخواست می کند، به معنای آن است که حضانت را یک حق محسوب کرده است.
پیشتر، قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ خورشیدی لازم الاجرا بود که به موجب مادهٔ ۲۸ از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ خورشیدی، نسخ گردید
هر چند قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ دستخوش دگرگونیهایی است و لایحهٔ پیشنهادی حمایت خانواده از جمله دگرگونیهای آن به شمار می آید، چون اکنون در سال ۱۳۹۱ خورشیدی، این قانون در کنار سایر مقررات، لازم الاجرا می باشد، به حضانت وفق این قانون پرداخته می شود.
در مادهٔ ۱۲ این قانون، از عبارت اگر قرار شود فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند برداشت های زیر، به دست می آید:
تصریح به واژهٔ مادر آن هم پیش از عبارت یا شخص دیگری بمانند، نشانه آن است که مادر، دارای حق تقدم در حضانت می باشد.
عبارت شخص دیگری بر هر کسی به جز اولیای قهری نیز دلالت می کند. زیرا:
نخست، اصالت العموم مستلزم آن است که تا زمانی که حکمی به استثنای فرد یا افرادی نشده، مفهوم عام، بر همهٔ افراد، دلالت کند.
دوم این که پدر و پدر بزرگ که از زمره اولیای قهری هستند، کم کسانی نیستند که از قلم قانونگذار، جا افتاده باشند و در ضمن، تعداد اولیای قهری زیاد نیست که ذکر شدنش باعث سختی قانونگذار باشد.
کسی به جهت بهره مندی و صرف نظر از حق خویش، کیفر نمی شود. هر دارندهٔ حقی می تواند به هر روشی که خواست، از آن بهره مند شود یا آن را به کس دیگری انتقال دهد یا این که از آن حق، صرف نظر کند. در مادهٔ ۱۴ از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ خورشیدی، خودداری از انجام تکالیف مربوط به حضانت، جرم به شمار آمده است. ولی این امر، مانع آن نیست که حضانت مطابق این قانون، حق به شمار نیاید. زیرا درخواست تحمیل تکلیف شخصی از دادگاه، غیر عقلایی است و هر کس که بتواند تکلیف خود را از دادگاه درخواست کند، در واقع الزام خویشتن را از دادگاه تقاضا کرده که این کار، منطقی نیست. زیرا کسی که بخواهد الزام خویشتن در انجام وظایف شخصی خویش را از دادگاه درخواست کند، پیشتر می تواند به وجدان خویش مراجعه کرده و آن را بدون دخالت دادگاه، انجام دهد. پس همین که درخواست اعطای حضانت از دادگاه خانواده ممکن است٬ نشان آن است که حضانت، یک حق نیز محسوب می شود.
نظر کاربران
