اشخاص عهده دار حضانت

حق بودن حضانت براى مادر و تكلیف بودن آن براى پدر :

از گفتار برخى از فقیهان زیر چنین برمى آید كه از دیدگاه آنان، حضانت براى مادر حق، و براى پدر تكلیف است. شهید اول مى نویسد : اگر مادر از حضانت امتناع نماید، پدر نسبت به آن اولویت دارد و اگر هر دو با هم از حضانت امتناع نمایند، ظاهر این است كه پدر بر حضانت مجبور مى شود

این قول با تكلیفى بودن حضانت براى پدر و حق بودن آن براى مادر سازگارى دارد. برخى از فقیهان معاصر نیز همین نظر را پذیرفته اند.

حق و تكلیف بودن حضانت

به عقیده شهید ثانى، حضانت هم حق است و هم تكلیف. ایشان مى گوید: بدان كه شكى وجود ندارد در اینكه حضانت حق است براى كسانى كه ذكر شد؛ ولى آیا علاوه بر حق بودن بر آنان واجب است (و قابل اسقاط نیست) یا اینكه مى توانند آن را اسقاط كنند؟ قاعده اولى اقتضاى اسقاط را دارد و این همان چیزى است كه شهید اول در كتاب قواعدش به آن تصریح كرده و گفته است : اگر مادر از حضانت امتناع ورزد، پدر نسبت به آن اولویت دارد.

اگر هر دو خوددارى كنند، ظاهر این است كه پدر مجبور مى شود. از برخى فقها وجوب حضانت نقل شده است و آن قولى نیكو است، اگر ترك حضانت مستلزم از بین رفتن حق كودك شود؛ علاوه اینكه حضانت كودك در این صورت مثل سایر افراد مضطر واجب كفایى است و در اختصاص، وجوب كفایى به صاحب حق نظر است و در روایات چیزى وجود ندارد كه بر غیر ثبوت اصل استحقاق دلالت كند

چنان كه از كلام شهید ثانى معلوم مى شود ، حضانت افزون بر اینكه حقى براى مادر و پدر است، به وجوب كفایى، تكلیف آنان نیز خواهد بود؛ البته به ترتیبى كه در بیان فقیهان آمده است. همچنین از ایشان تعابیر دیگرى نیز وارد شده است كه نشان مى دهد در سایر كتبش هم بر همین عقیده است ؛ مانند : حضانت، ولایت است و مادر در مقابل حضانت حق اخذ اجرت ندارد

از ظاهر كلام برخى دیگر از فقیهان نیز چنین برمى آید كه حضانت را افزون بر حق بودن، تكلیف مى دانند. سبزوارى از فقیهان معاصر از این دسته به شمار مى رود كه حضانت را از جمله حقوقى مى داند كه منشأ طبیعى دارد و خداوند به منظور اتمام نعمت خود، آن را براى فرزند قرار داده است. ایشان در ادامه براى اثبات واجب بودن اصل حضانت، به قرآن، سنت، اجماع و عقل تمسك جسته است.

در قانون مدنى، ماده 1168 همین قول پذیرفته شده است؛ یعنى از منظر حقوقى، حضانت براى والدین حق است، كه در صورت تمرد یكى از والدین، طرف دیگر حق دارد به وسیله حاكم آن را خواسته و متخلف را به انجام آن مجبور سازد. همچنین كسى حق مزاحمت آنان را ندارد و نمى تواند آنان را از نگهدارى فرزندشان منع، و یا فرزند را از آنها گرفته و جدا كند. از طرف دیگر، حضانت یك تكلیف است كه بر عهده والدین گذاشته شده است؛ بدین معنا كه پدر و مادر نمى توانند حضانت را نپذیرند. بنابراین، حضانت هم حقى است به نفع پدر و مادر، و هم تكلیفى است به ضرر آنها و به نفع طفل.

به نظر مى رسد كسانى كه حضانت كودك را ولایت بر او نمى دانند، مى توانند از جمله طرف داران نظریه حق بودن حضانت باشند؛ زیرا ولایت از احكام مجعول شرعى است كه امر رفع و وضع آنها به وسیله جاعل و قانونگذار است و مكلف، اختیارى در جعل و عدم جعل آنها ندارد. اگر حضانت كودك، ولایت بر او باشد، باید غیرقابل اسقاط، و مراعات آن بر مادر واجب باشد، بدون اینكه بتواند در برابر انجام آن، درخواست دستمزد كند؛ در حالى كه در روایات واردشده در مسئله حضانت ، متعهد بودن مادر به حضانت از كودك، معلق بر خواست او شده است و استفاده از تعبیر احق حكایت از آن دارد كه حضانت نظیر شیردهى است كه انجام آن بر مادر واجب نیست. پس حضانت، ولایت و از مقوله تكلیف نخواهد بود.

در روایتى آمده است : زنى به پیامبر صلى الله علیه و آله گفت این پسر من است كه شكمم ظرف آن بوده ، پستانم مشك و دامنم گستردنى او؛ پدرش مرا طلاق داده و تصمیم گرفته او را از من جدا كند. پیامبر به او فرمود : تو به كودك سزاوارترى تا زمانى كه ازدواج نكردى.

این حدیث مؤید حق بودن حضانت براى مادر مى باشد ؛ ضمن آنكه با توجه به روایاتى كه در بحث بعدى بیان مى شود ، براى پدر هم حق است ؛ اما از یك سو با توجه به ضرورت تربیت و نگهدارى كودك كه در نصوص فراوانى مورد تأكید شارع قرار گرفته است ، و از سویى رها كردن فرزند موجب ورود آسیب هاى جدى به روح و روان جسم او خواهد شد ، كه از نظر عقل و شرع قابل قبول نیست ، مى توان گفت حضانت براى پدر تكلیف هم خواهد بود.

قاعده اولیه در حضانت

از بررسى روایات به این نتیجه مى رسیم كسى كه به طور طبیعى باید عهده دار وظیفه نگهدارى كودك باشد، پدر اوست؛ گرچه این وظیفه در برهه اى از زمان، به شخص دیگرى مانند مادر منتقل مى شود؛ زیرا در همه روایاتى كه موضوع سزاوار بودن مادر مطرح است، بر این نكته تأكید شده كه این اولویت امرى موقتى است و در مدتى معین به پایان مى رسد. همچنین روایاتى كه بیانگر جایگاه پدر است، بدون هیچ محدودیت زمانى و به مثابه قانونى فراگیر، از اولویت و سزاوار بودن او سخن گفته اند.

از امام صادق علیه السلام درباره مردى كه زنش را طلاق داده و كودكى دارد، سؤال شد كه كدام یك از والدین نسبت به سرپرستى او سزاوارترند؟ فرمودند: الْمَرْأَةُ أَحَقُّ بِالْوَلَدِ مَا لَمْ تَتَزَوَّجْ (طوسى، 1407ق الف، ج 15، ص 195)؛

زن سزاوارتر به نگهدارى از كودك است، مادامى كه ازدواج نكند. نیز فضیل بن یسار از امام صادق علیه السلام نقل مى كند كه فرمودند : هرزن آزادى كه با برده اى ازدواج كند و از او بچه هایى به دنیا بیاورد، از مرد سزاوارتر است به نگهدارى كودكانش، و آن فرزندان آزاد هستند. هرگاه مرد از قید بردگى رهایى یابد، سزاوارتر است به نگهدارى كودكش از آن زن، به واسطه جایگاه پدر.

دقت در این دو روایت به خوبى روشن مى سازد كه عبارت هاى المرأه أَحَقُّ بِالوُلْدِ و فَهُوَ أَحَقُّ بِوُلْدِهِ مِنْهَا لِمَوْضِعِ الْأَبِ ، بیانگر یك قانون كلى است ؛ به ویژه در جمله دوم تصریح مى كند كه احقیت پدر نسبت به مادر، به دلیل جایگاه پدر است. با توجه به روایات مزبور، مى توان گفت حضانت كودك از جمله حقوق و تكالیف پدر است؛ مگر اینكه به خاطر مانعى، قادر به انجام وظیفه خود نباشد.

مراحل نگهدارى كودكان

مرحله اول : حضانت كودك پیش از دو سالگى

احادیثى وجود دارند كه به اشتراك حضانت میان پدر و مادر در زمان شیرخوارگى اشاره دارند. از امام صادق علیه السلام نقل شده است كه در مورد آیه وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ كَامِلَیْنِ فرمودند: تا زمانى كه كودك در دوره شیرخوارگى است، كودك بین پدر و مادر با نسبتى مساوى قرار دارد و هرگاه از شیر بازگرفته شد ، پدر سزاوارتر از مادر نسبت به كودك است

مرحله دوم : حضانت كودك پس از دو سالگى

بحث حضانت از كودك پس از رسیدن به سن دو سالگى، در سه فرض قابل بررسى است :

فرض اول : زنده بودن پدر و مادر: این فرض را در قالب دو نظریه كلى مى توان بررسى كرد.

نظریه اول : عدم تفاوت میان پسر و دختر: طرف داران این نظریه بر این باورند كه جنسیت كودك در اینكه كدام یك از پدر و مادر عهده دار نگهدارى او باشند، تأثیرى ندارد. بر این اساس دو احتمال را مطرح كرده اند :

الف) اولویت مادر به حضانت كودك خود تا هفت سالگى: از ایوب بن نوح نقل شده است: یكى از یاران امام به آن حضرت نوشت: زنى داشتم و از او فرزندى، او را رها كردم. حضرت نوشت: زن سزاوارتر است به كودك خود تا هفت سال؛ مگر اینكه خودش جز این بخواهد (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 435).

شاید دلیل اولویت مادر این باشد كه هفت سال نخست زندگى، بهترین زمان براى تربیت كودك است و مادر به این كار سزاوارتر است .

ب) اولویت مادر به حضانت كودك تا زمان ازدواج: برخى روایات بر این قول دلالت دارند :

1- حفص بن غیاث یا دیگرى از امام صادق علیه السلام این گونه سؤال كرده است: مردى كه از همسر خود جدا شده و داراى فرزند مى باشند، كدام یك سزاوارتر هستند به آن فرزند؟ فرمود: زن، مادامى كه ازدواج نكند

2- منقرى به صورت مرسل نقل مى كند: از امام صادق علیه السلامسؤال شد از مردى كه زن خود را در حالى كه از او فرزندى دارد، طلاق مى دهد، كدام یك سزاوارتر به آن فرزند هستند؟ فرمود: زن سزاوارتر به نگهدارى از كودك خود است، مادامى كه ازدواج نكند.

3- عبداللّه بن عمر نقل مى كند: زنى گفت اى رسول خدا! پسرم، همین شخص، شكمم ظرف او است و سینه ام برایش مشك و دامنم گستردنى او؛ پدرش مرا طلاق داده و قصد دارد از من جدایش كند. پیامبر صلى الله علیه و آله فرمودند: تو نسبت به او سزاوارترى تا زمانى كه ازدواج نكردى (نورى، 1408ق، ج 15، ص 164)

این روایات بر این دلالت دارند كه حضانت مادر بر كودك خود تا زمانى كه ازدواج نكرده باشد، باقى است؛ اما مشكل اینجاست كه هر سه روایت ضعیف اند؛ راوى روایت اول و دوم مجهول، و روایت سوم عامى است. به لحاظ مضمون هم مثبت ادعا نیست؛ زیرا از ظاهر آنها، به ویژه حدیث سوم برمى آید كه مراد حضانت طفل شیرخوار است؛ یعنى حضانت كودك به ازدواج نكردن مشروط شده است؛ نه اینكه مقصود این باشد كه در صورت ازدواج نكردن، حتى تا زمان بلوغ فرزند هم حضانت به عهده مادر باشد.

نظریه دوم : تفاوت میان پسر و دختر: فقیهانى نیز كه جنسیت كودك را عاملى در تفاوت زمان حضانت مادر مى دانند، دیدگاه هاى متفاوتى مطرح كرده اند :

الف) اولویت مادر به حضانت پسر تا دو سالگى و دختر تا نه سالگى: عده اى از فقیهان این نظر را پذیرفته اند . یكى از فقیهان در این باره مى گوید: هرگاه پسر از شیر گرفته شد، پدر از مادر براى عهده دارى او سزاوارتر است و مادر نسبت به حضانت دختر تا سن هفت سالگى سزاوارتر خواهد بود؛ مگر آنكه ازدواج كند

فقیه دیگرى مى گوید : هرگاه كودك از شیر گرفته شود، مسئله خالى نیست از اینكه یا پسر است یا دختر؛ اما پسر، پدر براى كفالت او از مادر سزاوارتر است، و اما دختر، مادر به كفالتش تا به سن هفت سالگى برسد، شایسته تر مى باشد، مادامى كه مادر ازدواج نكرده باشد. در صورت ازدواج، پدر به دختر محق تر خواهد بود (دیلمى، 1404ق، ص 164).

دلایلى كه براى این نظریه گفته اند، چنین است :

1- ازآنجاكه دختر در اجتماع كمتر حضور دارد و برخلاف او پدر بیشتر وقت خود را در خارج از خانه مى گذراند، ناگزیر باید شخصى تا زمان رسیدن به سن بلوغ، یعنى تا نه سالگى، عهده دار تربیت او باشد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 291).

این توجیه قابل قبول نیست؛ زیرا اگر چنین باشد، باید تا زمان ازدواج دختر، مادر حضانت او را بر عهده داشته باشد؛ زیرا همچنان پدر بیشتر زمانش را در خارج خانه مى گذراند و حضور دختر در اجتماع كم خواهد بود و نیاز به این دارد كسى عهده دار سرپرستى او باشد و این زمان به بلوغ محدود نخواهد بود.

2- با توجه به اینكه پدر براى تربیت پسر و مادر براى تربیت دختر مناسبت تر است، با حمل روایاتى كه سن هفت سال را نهایت حضانت مادر میداند بر حضانت پسر و استصحاب او بر دختر تا زمان بلوغ دختر كه سن نه سالگى است، خواهیم گفت كه حضانت مادر بر دختر تا نه سالگى ادامه دارد .

این توجیه نیز به نظر صحیح نمى آید؛ زیرا اولاً از كجا معلوم كه پدر براى تربیت پسر و مادر براى تربیت دختر مناسب تر باشد؛ ثانیا به چه دلیلى روایات مبنى بر هفت سال حضانت مادر را بر كفالت پسر حمل، و در مورد دختر تا زمان بلوغ استصحاب حضانت مى كنید؟ چرا این حمل و استصحاب را درباره پسر انجام نمى دهید؟

ب) اولویت مادر به حضانت پسر تا دو و دختر تا هفت سال: دلایل معتقدان به این دیدگاه به شرح ذیل است :

1- اجماع : ابن زهره مدعى اتفاق فقیهان شیعه بر تفصیل میان دختر و پسر در مسئله حضانت است (حلبى، 1417ق، ص 387). با توجه به روایات موجود در مسئله، اجماع ادعایى، مدركى است و به همین دلیل اعتبارى ندارد.

2- جمع میان روایات : بى شك مادر نسبت به كودك خود تا هفت سالگى اولویت دارد، بدون اینكه تفاوتى میان دختر و پسر باشد اما گروهى به دلیل جمع با سایر روایات، روایت مزبور را بر حضانت دختر حمل كرده اند (حلى، 1413ق ب، ج 7، ص 308). مستند چنین جمعى، تناسب میان كودك با یكى از والدین است.