1- در حقوق بین الملل:در کنوانسیون حقوق کودک سازمان ملل متحد٬ کودک به هر انسانی که زیر هجده سال تمام باشد گفته می شود؛ مگر این که مطابق قانون حاکم بر آن شخص٬ سن کمتری برای رشد او مقرر شده باشد.
2- در حقوق ایران:به مانند بیشتر نظام های حقوقی٬ دورهٔ کودکی به دو دوره بخش می شود :
الف- دورهٔ عدم تمیز
ب - دورهٔ تمیز
در حقوق ایران٬ تعریف قانونی از دورهٔ تمیز نشده است. کودکی که در دورهٔ تمیز باشد٬ کودک مُمَیِّز گفته می شود و آن عبارت از کودکی است که گرچه سن و سال کمی دارد٬ ولی شعورش به امور روزمره می کشد و سرش در خرید و فروش های عادی کلاه نمیرود و هنجارهای روزمرهٔ مردم را تا حد متعارف می داند. کودک غیر ممیز نیز کسی است که پا به دورهٔ تمیز نگذاشته باشد. پس دورهٔ عدم تمیز٬ به دورهٔ زندگانی کودک٬ پیش از دورهٔ تمیز٬ گفته می شود.
در برخی از کشورها برای دورهٔ تمیز٬ سنی معین شده و اگر کودک به آن سن رسیده باشد٬ ممیز محسوب می کردد. برای نمونه قانون مدنی آلمان٬ سن هفت سال تمام را پایان دورهٔ عدم تمیز کودک می داند و از آن به بعد٬ کودک٬ ممیز محسوب می شود. در این قانون٬ یکی از گروه کسانی که اهلیت استیفا به دست خودشان را ندارند٬ کودکانی نام برده شده اند که هنوز هفت سالشان تمام نشده است.
فرزند، عبارتیست برای منسوب نمودن بچه به پدر و مادر . حِضانَت یک واژهٔ عربی است. این واژه، مصدر ثلاثی مجرد از ریشهٔ حضن است. مردمان عرب، این واژه را در زمانی به کار می برده اند که می خواستند برای نمونه حالت مرغی را بیان کنند که جوجه هایش را که خیلی ضعیف بودند، برای صیانت از پرندگان شکارچی و موجودات مزاحم و همچنین خوراک دادن، به زیر پر می گیرد و هر کس بخواهد به این جوجه ها دست درازی کند، مرغ او را نوک می زند و به طور خلاصه هر کاری که مرغ بتواند، از بن جان برای سرپرستی جوجه ها انجام دهد. حتی مردمان عرب، ممکن است این واژه را در جایی به کار برده باشند که مرغ یا به طور کلی، هر پرنده ای، تخم ها را در زیر پر گرفته باشد تا جوجه به عمل آید.
حضن . در کنار گرفتن کودک را. پرورش دادن کودک را. پروردن بچه را. پروریدن طفل را. در کنار گرفتن کودک را و پرورش دادن او را. در بغل گرفتن صبی را. بچه پروردن . دایگی کردن . تربیة الولد. (تعریفات جرجانی ). پرستاری . و صاحب کشاف الفنون گوید : بکسر حاء حطی و ضاد معجمه ، در لغت مصدر حضن الصبی است ، یعنی کودک را پرورید ، چنانکه در قاموس گفته و در شرع ، پرورش دادن مادر یا دایه یا غیر آنهاست کودک یا دوشیزه ای را که کودک باشد. کذا فی جامع الرموز. دایگی کردن و بچه ٔ غیری را شیر دادن . دایگی و محافظت در تربیت و حفاظت . حضانت طفل (پسر یا دختر) در مدت دو سال شیرخوارگی با مادر است ، در صورتی که بهمان شرایط که دیگران حاضر به نگهداری از طفل هستند او هم قانع باشد. و بعد از این تا سن هفت سالگی نیز حضانت مادر باقی است اگر طفل دختر باشد. در صورت مرگ پدر تا سن بلوغ طفل حق حضانت مادر باقی خواهد ماند اعم از اینکه طفل دختر باشد یا پسر : این حضانت دید با صد رابطه که بپروردم ورا بی واسطه .
مولوی : زیر بال گرفتن مرغ بیضه و جوجه را / دور کردن کسی را از کار. واداشتن کسی را از حاجت وی (تاج المصادر بیهقی ). دور کردن کسی را از کاری . بازداشتن . (دهار).
سپس به کار گرفته شدن این واژه از راه موارد مشابه، دایرهٔ به کار گیری این واژه را گسترد و معنای آن به سرپرستی از هر بچه حیوانی توسط مادر، تعمیم یافت. سپس تر این معنا هم گسترده تر شد و به سرپرستی از فرزندان کم سن و سال انسان آن هم توسط مادر و همچنین پدر یا هر کس دیگری، ارتقاء یافت.در فرهنگ واژگان حقوقی نیز این معانی بر واژهٔ حضانت٬ بار شده است.
در فرهنگ واژگان حقوقی دكنر لنگرودی٬ در تعریف حضانت چنین آمده است :حضانت کلمه ای عربی و در لغت به معنای پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است.
وجه تسمیهٔ حضانت برای پروراندن و امر نگهداری طفل این است که الحضن در لغت عربی، زیر بغل تا تهیگاه یا سینه و فاصلهٔ دو بازو را گویند و چون مادر، طفل را در بین بازوان و سینه (آغوش) قرار می دهد، گفته می شود که حضانت نموده است.
هیچ گاه تعریف دقیقی از حق دیده نشد! هرجا که حق هست، تکلیف هم هست. اگر به این تعریف از حق بسنده شود که توانمندی از کناره گیری از سود و انتقال آن به هر کس یا برخی کسان باشد، حضانت را نمی توان حق دانست. در بیشتر نظام های حقوقی، قانون، حضانت را به پدر یا مادر یا هر دوی ایشان یا شخص دیگری که کاملاً ویژگی هایش در قانون تعیین گردیده ، اعطا می کند و ایشان نمی توانند هرگاه خواستند، حضانت را به شخص دیگری بسپارند، مگر با اجازهٔ قانونی.
در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳, برای سر باززدن از حضانت، کیفر تعیین شده و نشانگر آن است که در این قانون ، اعتقاد راسخ به تکلیفی بودن حضانت وجود دارد ولی چون لزوماً اثبات یک چیز، به معنای نفی چیز دیگر نیست، نمی توان بر آن بود که در این قانون, جنبهٔ حق بودن حضانت، رد شده است.
دررویه هم بیشتر، از حضانت، استقبال می شود نه این که حضانت، به کسی تحمیل شود. پس این چگونه تکلیفی است که بر سر آن، دعوا می شودو دعوا، از ویژگیهای طبیعی یک حق است. در موضوع حضانت ، حق و تکلیف ، به هم گره می خورند زیرا طبیعت کسانی که خواستار حضانت هستند، مشتاق به انجام وظیفه ٔسرپرستی است و همین طبیعت، در جایی که به خواسته تبدیل می شود، تنها ابزار حمایت از خواستهٔفردی، حق است. زیرا این حق است که حدود خواستهٔهرفرد را با دیگر افراد، مشخص می کند و این هم یکی از معانی حق است.
پس بهتر است حضانت را هم حق و هم تکلیف بدانیم. گرد آمدن حق با تکلیف غیر ممکن نیست و آفرینندهٔ دیالکتیکی می شود که هر نظام حقوقی موفقی باید از آن حمایت کند نه این که به جنبهٔ حقی یا تکلیفی بودن صرف حضانت بپردازد و باعث شود که اگر جنبهٔ حقی بودن حضانت مراعات شد، برای نمونه حقوق کسی که حضانت می شود، ضایع گردد و اگر جنبهٔ تکلیفی بودن آن مراعات شد، این وظیفه به کسی که باید حضانت کند، تحمیل شود و همین تحمیل باعث شود که کسی که حضانت می شود، آسیب ببیند و کسی که حضانت می کند، در تحمیل و اجبار ناخواسته باشد.
یكی از اهداف حقوق خانواده حمایت از نهاد خانواده به عنوان پایه اصلی اخلاق و نظام مندی در جامعه است . به همین دلیل قوانین و مقررات متعددی در این زمینه در قانون مدنی آمده است.اهمیت بحث نگه داری اولاد و تربیت آنها برهیچ كسی پوشیده نیست واین موضوع مورد حمایت و تاكید تمام قانون گزران و مصلحان اجتماعی است چراكه خوشبختی ، سعادتمندی و پیشرفت هر جامعه در گرو آموزش صحیح تعلیم و تربیت درست كودكان است.قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران درباب دوم و كتاب هشتم این مسئله را مورد بررسی قرار داده است. علاوه بر قانون مدنی ، قانون حمایت خانواده و آیین نامه های مرتبط آن نیز به بررسی موضوع مورد بحث ما پرداخته است. قوانین و مقررات ما دراین زمینه از فقه گرفته شده است و در قانون مدنی ماهم همانند فقه ، گاهی اوقات برای نگه داری اطفال از كلمه ی حضانت استفاده كرده است.
چكیده :
به تعبیر فقها حضانت عبارت است از : ولایت و سلطنت بر تربیت و متعلقات آن از قبیل تربیت كودك
به تعبیر دیگر می توان گفت حضانت ، نگه داری از طفل ،مواظب و مراقبت از او و تنظیم روابطش با خارج است و همچنین رعایت حق ملاقات او با خویشاوندان. پس با توجه به مواردی كه بیان نمودیم حضانت بیشتر ناظر به حمایت جسمانی كودك می باشد اگرچه حمایت روحی و اخلاقی نیز در این نها حقوقی نهفته است و همواره از گذشته تا به امروز وجود داشته است.
در حقوق اسلامی آمده است كه شخصی كه حضانت طفل به او واگذار می شود باید آزاد ، مسلمان و امین باشد. مادری كه عهده دار حضانت می شود نمی تواند را برای مثال ازشهر به روستا ببرد زیرا تعلیم و تربیت و آموزش در شهر با سهولت بیشتری امكان پذیر است.
بنیان نظری تحقیق :
وكالت حضانت وكالتی است كه وكیل حضانت برعهده می گیرد !
منظور از وكیل حضانت وكیلی است كه دارای مجوز رسمی وكالت ازكانون وكلای دادگستری یا مركز امور مشاوران ، وكلا و كارشناسان رسمی دادگستری است و تخصص و تبحر وی در امور خانوادگی خصوصا ً حضانت و سرپرستی می باشد.پدر ، مادر یا كسانی كه حضانت طفل به آنها واگذار می شود نمی توانند طفل را به شهرستانی به جز شهرستان محل اقامت مقرر شده بین زوجین ، یا محلی كه قبل از وقوع طلاق مقرر بوده ویا خارج از كشور بدون رضایت هردوی والدین انتقال بدهند ، مگر در صورت ضرورت و به تشخیص دادگاه.
اولا ً به مصلحت طفل است زیرا انتقال طفل به محل دیگر باعث دور شدن او از خویشان و نزدیكانی است كه به او عشق می ورزند و سرنوشت او برایشان مهم می باشد.
ثانیا ً انتقال طفل به محل دیگر به حقوق اشخاصی كه حق دارند او را ملاقات كنند لطمه وارد می كند . پس هیچ مجوزی برای اسقاط حق ملاقات این اشخاص وجود ندارد.
هرگاه فقط یكی از والدین زنده باشد و حضانت نیز به او سپرده شده باشد ، به نظر می رسد كه لزومی ندارد برای فرستادن طفل به شهر یامحل دیگر نیاز به حكم دادگاه باشد زیرا مخالف مقتضای مصلحت طفل نیز نخواهد بود.اگرچه رعایت جانب احتیاط باعث می شود كه این امكان فراهم باشد كه درصورت لزوم قیم یا ولی طفل بتوانند تقاضای منع خروج از كشور را برای طفل بگیرند.
سوال : آیا شیر دادن به طفل از جزئی از حضانت محسوب می شود ؟
بنابر عقیده فقهای امامیه شیر دادن به طفل توسط مادر از اجزای حضانت نیست و مشمول آن نمی شود. به طور كلی شیر دادن به كودك امری است مستحب نه واجب مگر برای حفظ جان كودك و مادر می تواند این كار را ننمایدو یا اجرت آن را دریافت كند اما مهر مادری كجا و معاوضه ی آن با مبلغ پول كجا !
در صورتی كه مادر بخواهد در ازای شیر دادن خود به طفل اجرت دریافت كنا ، اگر كودك اموالی داشته باشد ازآن می تواند بردارد اما درغیر این صورت پرداخت هزینه شیر به عهده ی پدر هست و اگر پدر هم نداشته باشد پرداخت آن به عهده ی جد پدری می باشد.
1- بلوغ
خود شخص نابالغ را كسی باید نگه داری كند ، چه برسد به اینكه بخواهد حضانت دیگری راهم به عهده بگیرد و اورا مورد حمایت قرار دهد.
2-عقل
مسلما ًحضانت را به مجنون نمی تواند واگذار نمود.
3-توانایی عملی
در این مورد نص صریحی وجود ندارد ولی به هرحال تمكن مالی و عدم سوء پیشینه ی كیفری ازمواردی كه باید احراز شود تا مصلحت كودك نادیه انگاشته نشود.
4-شایستگی اخلاقی
5- عدم ازدواج مادر باشخص دیگر (درفرضی كه مادر متقاضی حضانت باشد)
نتیجه گیری :
پس : 1- حضانت یعنی ولایت و سلطنت بر تربیت و متعلقات آن از قبیل تربیت كودك و به تعبیر دیگر می توان گفت حضانت ، نگه داری از طفل ،مواظب و مراقبت از او و تنظیم روابطش با خارج است و همچنین رعایت حق ملاقات او با خویشاوندان. پس با توجه به مواردی كه بیان نمودیم حضانت بیشتر ناظر به حمایت جسمانی كودك می باشد.
2- شیر دادن به طفل توسط مادر از اجزای حضانت نیست و مشمول آن نمی شود. به طور كلی شیر دادن به كودك امری است مستحب نه واجب مگر برای حفظ جان كودك و مادر می تواند این كار را ننمایدو یا اجرت آن را دریافت كند.
3- شرایط حضانت :
بلوغ ، عقل ، توانایی عملی ، شایستگی اخلاقی ، عدم ازدواج مادر باشخص دیگر
وكالت حضانت
یکی از مهمترین اهداف حقوق خانواده تقویت نهاد مقدس خانواده و پاسداری از قداست و حفظ و بقای آن و نیز حمایت از مادران و فرزندان است .
به موجب اصول 21 و 156 قانون اساسی قانون باید از مادران در دوران بارداری و حضانت ، حمایت نماید و نیز در صورت نبودن ولی شرعی قیمومیت فرزندان به مادران شایسته سپرده شود.
حضانت واژه عربی است که در لغت به معنای حفظ کردن ، درکنار قرار گرفتن ، پرورش دادن و دراصطلاح عبارت ا ست از نگهداری مادی ومعنوی از طفل و پرورش و سرپرستی کودک توسط پدر یا مادر وکسانی که قانون مقرر کرده است
به عبارت ساده تر حضانت به معنای نگهداری وتربیت طفل به طور کلی است وشامل هر اقدامی می شود که لازمه ادامه حیات انسان و پرورش جسم و روح او می باشد لذا غذا دادن به طفل ، مراجعه به پزشک جهت درمان بیماریش ، پرداخت هزینه های تحصیل و... از جمله اقدامات متعارف جهت نگهداری کودک محسوب می شود .
نگهداری طفل در درجه اول با والدین او خواهد بود . در صورتی که پدر فوت شود یا جدایی بین پدر و مادر اتفاق افتد ، تا قبل از اصلاح ماده 1169 قانون مدنی و به موجب ماده قانونی قبلی ، وظیفه نگهداری از کودکان پسر تا سن 2 سال و وظیفه نگهداری از کودکان دختر تا سن 7 سال با مادر و بعد از این سن، وظیفه نگهداری با پدر بود .
وكالت حضانت و قانون جدید : اما به موجب قانون اصلاح ماده ( 1169 ) قانون مدنی مصوب 1314 که در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ ششم مرداد ماه یک هزار و سیصد و هشتاد و یک مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 8/9/1382 با اصلاحاتی به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است .
برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است .
- تبصره - بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف ، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.
به موجب ماده 1175 قانون مدنی طفل را نمی توان از ابوین ویا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی. به بیان دیگر،درمدتی که دادگاه حضانت طفل را به مادر بسپارد کسی نمی تواند در مدت قانونی این حق را ازاو سلب کند،مگر در موارد زیر:
1 - جنون مادر: طبق ماده 1170 قانون مدنی، اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست، مبتلا به جنون شود،...حق حضانت با پدر خواهد بود.
هرچند ماده فوق الذکر در مورد مادر است اما در صورت حدوث جنون در پدر نیز، حق حضانت به مادر منتقل می شود.
2 - ازدواج مجدد مادر: به موجب ماده 1170 قانون مدنی، اگر مادر درمدتی که حضانت طفل با اوست و پس از جدایی از همسر اول خود، با دیگری ازدواج کند ، حضانت فرزندان با او نبوده و پدر وظیفه نگهداری و حضانت طفل را بر عهده خواهد داشت.
3 - طبق ماده 1173 قانون مدنی، اگر در مدتی که حضانت طفل با مادر(ویا پدر)است، صحت جسمانی وتربیت او به خطر افتد ، دادگاه می تواند به تقاضای قیم یا یکی از نزدیکان طفل، حضانت او را به دیگری بسپارد.
بنابراین چنانچه مادر کودک لاابالی بود و در نگهداری و تربیت وی کوتاهی کند و یا پدر معتاد و یا قمار باز باشد و به تربیت طفل نپردازد ، حضانت وی ساقط می گردد .
از آنجا که ماده 1172 قانون مدنی ، از جهت تعیین مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر و مادر مبهم بوده و این امر موجب تفسیرهای گوناگون وایجاد رویه های مختلف در محاکم دادگستری می شد، لذا قانون گذار در سال 1376 با ذکر بعضی از مصادیق مهم قاعده مذکور در ماده 1173 به اصلاح آن پرداخت به موجب اصلاح به عمل آمده است .
1 - اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار
2 - اشتهار به فساد اخلاقی و فحشا
3 - ابتلا به بیماری روانی با تشخیص پزشکی قانونی
4 - سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاقی
5 - تکرار ضرب و جرح خارج ازحد متعارف
بنابراین طبق ماده 1173 قانون مدنی، درمعرض خطر قرار گرفتن صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل دو عامل مهمی است که دادگاه را ملزم به اتخاذ تصمیم در خصوص حضانت طفل می نماید.
در مواردی که پدر و مادر فاقد صلاحیت لازم و قانونی باشند، دادگاه می تواند شخص دیگری را برای حضانت طفل معین کند.
6 - فوت مادر: در صورت فوت، حضانت طفل با کسی است که در قید حیات است. بنابراین اگر مادر (یا پدر) طفل فوت کند، حضانت او با دیگری خواهد بود ولو جد پدری (پدر پدر) در قید حیات باشد.
نکته ای که لازم است در اینجا بیان شود این است که در صورتی که مادر پس از فوت پدر، حضانت فرزندان را به عهده بگیرد و تصمیم به ازدواج مجدد داشته باشد، این ازدواج مانع از حضانت او نمی گردد. تبصره 2 ماده واحده قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا مهجور به مادران آنها مصوب سال 1364 مجلس شورای اسلامی مؤید همین معناست .
تبصره مذکور چنین اعلام می دارد :
تبصره2- ازدواج مادرانی که درماده واحده ذکر شده است، مانع از حق حضانت آنها نمی گردد.
لازم به ذکر است در صورتی که پدر طفل زنده باشد و مادر طفل از همسرش جدا شده و شوهر دیگری اختیار کند، مطابق با ماده 1170 قانون مدنی، حق حضانت از او ساقط و بر عهده پدر قرار می گیرد.
ولی در موردی که پدر فوت کرده و مادر حق حضانت به عهده گرفته است، چنانچه شوهر کند مطابق تبصره2 قانون فوق الذکر حق حضانت مادر، ساقط نگردیده و همچنان سرپرستی کودکان را بر عهده خواهد داشت
آیا پدر و مادر در حقوق ایران از حق یكسانی در مورد حضانت برخوردارند؟ خیر: اولویت در حضانت برای فرزندان ذكور تا دو سالگی و در مورد فرزندان اناث تا هفت سالگی با مادر است، اما پس از این مدت، حق حضانت متعلق به پدر خواهد بود. اما اگر مادر در مدتی كه حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر كند، حق حضانت با پدر خواهد بود.
بحث 2 : در صورت امتناع یكی از ابوین از حضانت طفل، چه ضمانت اجرایی وجود دارد؟ در این صورت دادگاه به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیم یا یكی از اقربا و یا به درخواست دادستان ممتنع را به حضانت طفل ملزم می كند. ولی در صورتی كه الزام ممتنع ممكن یا موثر نباشد حضانت را به هزینه پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین می كند.
بحث 3 : آیا درصورت اهمال پدرو مادر یاهر دوی آنان درمورد نحوه نگاهداری طفل، ضمانت اجرایی وجود دارد؟ به موجب قانون، هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، دادگاه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یه به تقاضای دادستان، هر تصمیمی را كه برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ كند.
قانون برخی از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی را چنین برشمرده است :
1- اعتیاد زیان آور به الكل، مواد مخدر و قمار
2- اشتهار به فساد اخلاق و فحشا
3- ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشكی قانونی
4- سـوءاستفاده از طفــل یا اجبار او به ورود در مشــاغل ضد اخــلاقی، مانند فســاد، فحشا، تكدی گری و قاچاق
5- تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.
5 : والدین تا چه زمانی مكلف به حضانت از فرزندان خود هستند؟ از نظر قانون مدنی ایران زمان بلوغ برای دختر 9 سال و برای پسر 15 سال تمام قمری است و ظاهراً فرض براین است كه با رسیدن طفل به سن بلوغ، او از تحت حضانت خارج می شود. اما با در نظر گرفتن مواد قانون مدنی والدین مكلف اند نفقه فرزندان خود را تا زمانی كه بتوانند شخصاً استقلال مالی داشته باشند بپردازند.
6 : حق ملاقات فرزندان برای زن و مردی كه از هم جدا شده اند چگونه است؟ در صورتی كه به علت طلاق یا به هر دلیل دیگر ابوین طفل در یك منزل سكونت نداشته باشند، هر یك از پدر یا مادر كه طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات طفل خود را دارد. در صورتی كه والدین در این مورد به توافق نرسند، دادگاه نحوه ملاقات را معین می كند.
در صورت فوت پدر حضانت طفل برعهده چه كسی است؟ در صـورت فوت پــدر، حتی با وجود جد پدری (كه به موجب قانون مدنی ایران،ولی قهری محسوب می شود) حضانت از كودك یا محجور برعهده مادر است.
7 : در چه شرایطی حق حضانت ساقط می شود؟ جنون اختیار كردن شوهری دیگر توسط مادر، تا وقتی پدر طفل در قید حیات است در معرض خطر قرار گرفتن صحت جسمانی و تربیت اخلاقی طفل از جمله در مواردی چون: اعتیاد زیان آور به الكل؛ مواد مخدر و قمار؛ اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛ ابتلا به بیماری های روانی؛ سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی همچون فحشاء، تكدی گری و قاچاق ؛ تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.
8 : چرا حتما حضانت بچه باید با پدر باشه ؟آیا این عدالته که مادر سختی حاملگی و به دنیا آوردن بچه را تحمل کند اونوقت بچه را به پدرش بدهند؟
حضانت و نگهداری از فرزند امری است كه بر اساس مصالح عمومی و طبیعی فرزندان تنظیم شده است. در این گونه قوانین شرایط خاص و ویژه مورد توجه قرار نمی گیرد. اصولا در اسلام حضانت فرزندان امری مشترك و به عهده مادر و پدر است؛ یعنی مسئولیت شرعى سرپرستى و نگهدارى فرزند بر عهده پدر و مادر نهاده شده است. در نتیجه اگر فرزند پسر بود، مادر تا دو سال و اگر دختر بود، تا هفت سال در نگهدارى او بر پدر اولویت دارد. اگر مادر نخواهد بچه را نگهداری و حضانت کند، باز بر عهده پدر است تا او را نگهداری کند و مسئولیت با پدر مى باشد.
9 : این تقسیم بندی به جهت مصلحت و نیاز کودک تعیین شده است؛ یعنی در زمانى که فرزند نیاز بیش ترى به مادر دارد، اولویت نگهدارى فرزند به او داده شده، چون در کودکی نیاز فرزند به مادر بیش تر است،مسئولیت سرپرستی به مادر داده شده و در عین حال در همین مدت، تأمین هزینه زندگى کودک برعهده پدر است، اما در سنین بالاتر، مسئولیت او به پدر داده شده است.
البته اگر هر کدام از پدر و مادر نخواهند این مسئولیت را بپذیرند، از این جهت که به زندگی فرزند آسیب می رساند، حاکم شرع و قاضی این مسئولیت را بر عهده دیگری می گذارد.
10 : در این گونه احكام معمولا قاعده طبیعی و متعارف مورد توجه قرار می گیرد ،چنان كه در وضع همه قوانین بین المللی وضعیت غالبی و حداكثری مورد ملاحظه قرار می گیرد؛ در نتیجه در این مورد، شرایط خاص مانند آن كه مادری تمكن و علاقه به نگهداری كامل از فرزندان خود را داشته باشد و نخواهد دیگر ازدواج كند، مورد بحث نیست.
در فرض چنین تمایلی امكان و ظرفیت طرح این مساله با پدر و درخواست نوعی همراهی و مصالحه وجود دارد، همان گونه كه ممكن است مادر درخواست خود را از طریق مجاری قانونی قضایی و حقوقی مطرح نموده، درخواست حضانت فرزند بیش از زمان مقرر را مطرح نماید . برای رسیدن به این نتیجه تلاش نماید؛ اما در هر حال آن چه در متن قوانین بیان می شود، شرایط عمومی و طبیعی افراد است.
11 : طرح این سوال در فرض مواردی است كه والدین هر دو خواهان مراقبت و نگهداری از فرزند هستند، در حالی كه در بسیاری از موارد دیده می شود والدین به ویژه مادران به دلایل مختلف خواهان پذیرش مسئولیت فرزندان خود نیستند و به رغم محبت مادری و علاقه به ارتباط با فرزندان شان نمی خواهند یا نمی توانند مسئولیت ادراه و نگهداری از آنان را بر عهده بگیرند ؛ در این صورت قانون اسلام رعایت شرایط منطقی در حفظ حرمت فرزند و والدین را کرده است.
براساس ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جدی پدری خود می باشد و همچنین است طفل غیررشید یا مجنون در صورتی كه عدم رشد یا جنون او متصل به صفر باشد.
12 : براساس ماده واحده قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجوران به مادران آنها حضانت فرزندان صغیر یا محجورانی كه پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا فوت شده باشند با مادران آنها خواهد بود و هزینه متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد در اختیار ولی شرعی است ولی اگر از طریق بودجه دولت یا بنیاد شهید پرداخت می شود در اختیار مادرانشان قرار می گیرد مگر آن كه دادگاه صالح در موارد ادعای صلاحیت مادر حكم به عدم صلاحیت بكند.
محجور در شرایط فوق فقط در مورد حجر متصل به صغر صادق است و افراد سفیه یا مجنونی كه حجر آنان در دوران بلوغ حادث شده است شامل ماده واحده فوق نمی شوند.
13 : هزینه حضانت فرزندان محجوران بر اساس دو ملاك نوعی و شخصی توسط دادگاه تعیین می شود و شرایطی از قبیل سن، نیازهای روزمره، موقعیت های اجتماعی، محل اقامت و ملاك تعیین هزینه حضانت خواهد بود. در هر صورت پس از تعیین هزینه متعارف توسط دادگاه، مادر یا نماینده قانونی او مجاز به دریافت هزینه مزبور خواهد بود.
در مواردی كه تعیین حدود هزینه متعارف یا عدم صلاحیت مادر در زمینه حضانت فرزندان شهدا مطرح باشد بنیاد شهید موظف است نماینده خود را به عنوان كارشناس به دادگاه معرفی كند. در این شرایط نقش كارشناس بنیاد شهید در دادگاه از یك سو كمك به تعیین ملاك های عرفی توسط دادگاه و تعیین مبلغی عادلانه به عنوان هزینه حضانت و از سوی دیگر یاری رساندن به خانواده شهدا است.
14 : در مواردی كه مادر فاقد صلاحیت باشد نقش كارشناسان بنیادشهید ارایه دلایل محكم جهت اثبات فقدان صلاحیت مادر است در صورت عدم ارایه مدارك لازم توسط نماینده بنیاد شهید یا ولی شرعی دادگاه باید در صورت عدم وجود دلایل كافی حضانت مادر را مسجل اعلام نماید. بدیهی است كه در این شرایط حق حضانت مادر یك اصل قانونی است و ادعای فقدان صلاحیت او یك ادعای خلاف اصل می باشد كه باید توسط مدعی ثابت گردد.
براساس ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جدی پدری خود می باشد و همچنین است طفل غیررشید یا مجنون در صورتی كه عدم رشد یا جنون او متصل به صفر باشد.
15 : ماده واحده قانون حق حضانت در واقع ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی را در مورد فرزندان صغیر یا محجورانی كه پدرانشان فوت شده اند یا به درجه والای شهادت رسیده اند تخصیص می زند و استثنایی بر ماده مزبور می باشد به عبارت دیگر در مورد فرزندان صغیر با محجوران دارای پدر اصل بر ولایت پدر یا جد پدری است مگر این كه پدر یا جد پدری به جهتی از جهات فاقد صلاحیت باشند ولی چنانچه پدران فرزندان مزبور در قید حیات نباشند اصل بر ولایت قانونی مادر است و جد پدری صرفا در صورت عدم صلاحیت مادر دارای حق خواهد بود.
بر پایه ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی اگر مادر در مدتی كه حضانت طفل با او است مبتلا به جنون شود تا به دیگری شوهر كند حق حضانت با پدر خواهد بود. ولی در شرایطی كه پدر در قید حیات نباشد موضوع ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی منتفی خواهد بود چون بر اساس ماده واحده قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجوران فاقد پدر مصوب ۶/۵/۶۴ در صورت فقدان پدر به دلیل فوت یا شهادت حق حضانت با مادر خواهد بود. بر اساس تبصره ۲ ماده واحده مزبور ازدواج مادرانی كه در ماده واحده ذكر شده است مانع از حق حضانت آنها نمی گردد بنابراین ازدواج مادر فقط در شرایط حیات شوهر سالب حق حضانت او خواهد بود.
16 : بر اساس ماده واحده قانون مربوط به حق حضانت مصوب ۲۲/۴/۶۵ چنانچه به حكم دادگاه مدنی خاص یا قایم مقام آن دادگاه حضانت طفل به عهده كسی قرار گیرد و پدر و مادر و یا شخص دیگری مانع اجرای حكم شود و یا از استرداد طفل امتناع ورزد دادگاه صادركننده حكم وی را الزام به عدم ممانعت یا استرداد طفل می نماید و در صورت مخالفت به حبس تا اجرای حكم محكوم خواهد شد. بنابراین ضمانت اجرای حكم حضانت بدین صورت است : در مرحله اول فرد ممتنع الزام به عدم ممانعت می گردد و فرد ممتنع موظف است بر اساس حكم قضایی طفل را به فردی كه واجد حق حضانت است بسپارد.
17 : در صورت مخالفت فرد ممتنع، دستور حبس وی تا زمان اجرای حكم حضانت صادر می شود به بیان دیگر فرد مزبور موظف است موانع عدم اجرای حكم را صورتی كه ناشی رفتار او باشد برطرف نماید و به محض رفع مانع دادگاه موظف به صدور دستور آزادی فرد ممتنع است. در صورتی كه فرد ممتنع همان كسی باشد كه طفل به او سپرده شده است مطابق ماده ۶۳۲ قانون مجازات اسلامی به حبس یا جزای نقدی محكوم خواهد شد.
حق بودن حضانت براى مادر و تكلیف بودن آن براى پدر :
1 : از گفتار برخى از فقیهان زیر چنین برمى آید كه از دیدگاه آنان، حضانت براى مادر حق، و براى پدر تكلیف است. شهید اول مى نویسد : اگر مادر از حضانت امتناع نماید، پدر نسبت به آن اولویت دارد و اگر هر دو با هم از حضانت امتناع نمایند، ظاهر این است كه پدر بر حضانت مجبور مى شود
این قول با تكلیفى بودن حضانت براى پدر و حق بودن آن براى مادر سازگارى دارد. برخى از فقیهان معاصر نیز همین نظر را پذیرفته اند.
2 : به عقیده شهید ثانى، حضانت هم حق است و هم تكلیف. ایشان مى گوید: بدان كه شكى وجود ندارد در اینكه حضانت حق است براى كسانى كه ذكر شد؛ ولى آیا علاوه بر حق بودن بر آنان واجب است (و قابل اسقاط نیست) یا اینكه مى توانند آن را اسقاط كنند؟ قاعده اولى اقتضاى اسقاط را دارد و این همان چیزى است كه شهید اول در كتاب قواعدش به آن تصریح كرده و گفته است : اگر مادر از حضانت امتناع ورزد، پدر نسبت به آن اولویت دارد.
3 : اگر هر دو خوددارى كنند، ظاهر این است كه پدر مجبور مى شود. از برخى فقها وجوب حضانت نقل شده است و آن قولى نیكو است، اگر ترك حضانت مستلزم از بین رفتن حق كودك شود؛ علاوه اینكه حضانت كودك در این صورت مثل سایر افراد مضطر واجب كفایى است و در اختصاص، وجوب كفایى به صاحب حق نظر است و در روایات چیزى وجود ندارد كه بر غیر ثبوت اصل استحقاق دلالت كند
4 : چنان كه از كلام شهید ثانى معلوم مى شود ، حضانت افزون بر اینكه حقى براى مادر و پدر است، به وجوب كفایى، تكلیف آنان نیز خواهد بود؛ البته به ترتیبى كه در بیان فقیهان آمده است. همچنین از ایشان تعابیر دیگرى نیز وارد شده است كه نشان مى دهد در سایر كتبش هم بر همین عقیده است ؛ مانند : حضانت، ولایت است و مادر در مقابل حضانت حق اخذ اجرت ندارد
از ظاهر كلام برخى دیگر از فقیهان نیز چنین برمى آید كه حضانت را افزون بر حق بودن، تكلیف مى دانند. سبزوارى از فقیهان معاصر از این دسته به شمار مى رود كه حضانت را از جمله حقوقى مى داند كه منشأ طبیعى دارد و خداوند به منظور اتمام نعمت خود، آن را براى فرزند قرار داده است. ایشان در ادامه براى اثبات واجب بودن اصل حضانت، به قرآن، سنت، اجماع و عقل تمسك جسته است.
5 : در قانون مدنى، ماده 1168 همین قول پذیرفته شده است؛ یعنى از منظر حقوقى، حضانت براى والدین حق است، كه در صورت تمرد یكى از والدین، طرف دیگر حق دارد به وسیله حاكم آن را خواسته و متخلف را به انجام آن مجبور سازد. همچنین كسى حق مزاحمت آنان را ندارد و نمى تواند آنان را از نگهدارى فرزندشان منع، و یا فرزند را از آنها گرفته و جدا كند. از طرف دیگر، حضانت یك تكلیف است كه بر عهده والدین گذاشته شده است؛ بدین معنا كه پدر و مادر نمى توانند حضانت را نپذیرند. بنابراین، حضانت هم حقى است به نفع پدر و مادر، و هم تكلیفى است به ضرر آنها و به نفع طفل.
6 : به نظر مى رسد كسانى كه حضانت كودك را ولایت بر او نمى دانند، مى توانند از جمله طرف داران نظریه حق بودن حضانت باشند؛ زیرا ولایت از احكام مجعول شرعى است كه امر رفع و وضع آنها به وسیله جاعل و قانونگذار است و مكلف، اختیارى در جعل و عدم جعل آنها ندارد. اگر حضانت كودك، ولایت بر او باشد، باید غیرقابل اسقاط، و مراعات آن بر مادر واجب باشد، بدون اینكه بتواند در برابر انجام آن، درخواست دستمزد كند؛ در حالى كه در روایات واردشده در مسئله حضانت ، متعهد بودن مادر به حضانت از كودك، معلق بر خواست او شده است و استفاده از تعبیر احق حكایت از آن دارد كه حضانت نظیر شیردهى است كه انجام آن بر مادر واجب نیست. پس حضانت، ولایت و از مقوله تكلیف نخواهد بود.
7 : در روایتى آمده است : زنى به پیامبر صلى الله علیه و آله گفت این پسر من است كه شكمم ظرف آن بوده ، پستانم مشك و دامنم گستردنى او؛ پدرش مرا طلاق داده و تصمیم گرفته او را از من جدا كند. پیامبر به او فرمود : تو به كودك سزاوارترى تا زمانى كه ازدواج نكردى.
این حدیث مؤید حق بودن حضانت براى مادر مى باشد ؛ ضمن آنكه با توجه به روایاتى كه در بحث بعدى بیان مى شود ، براى پدر هم حق است ؛ اما از یك سو با توجه به ضرورت تربیت و نگهدارى كودك كه در نصوص فراوانى مورد تأكید شارع قرار گرفته است ، و از سویى رها كردن فرزند موجب ورود آسیب هاى جدى به روح و روان جسم او خواهد شد ، كه از نظر عقل و شرع قابل قبول نیست ، مى توان گفت حضانت براى پدر تكلیف هم خواهد بود.
8 : از بررسى روایات به این نتیجه مى رسیم كسى كه به طور طبیعى باید عهده دار وظیفه نگهدارى كودك باشد، پدر اوست؛ گرچه این وظیفه در برهه اى از زمان، به شخص دیگرى مانند مادر منتقل مى شود؛ زیرا در همه روایاتى كه موضوع سزاوار بودن مادر مطرح است، بر این نكته تأكید شده كه این اولویت امرى موقتى است و در مدتى معین به پایان مى رسد. همچنین روایاتى كه بیانگر جایگاه پدر است، بدون هیچ محدودیت زمانى و به مثابه قانونى فراگیر، از اولویت و سزاوار بودن او سخن گفته اند.
از امام صادق علیه السلام درباره مردى كه زنش را طلاق داده و كودكى دارد، سؤال شد كه كدام یك از والدین نسبت به سرپرستى او سزاوارترند؟ فرمودند: الْمَرْأَةُ أَحَقُّ بِالْوَلَدِ مَا لَمْ تَتَزَوَّجْ (طوسى، 1407ق الف، ج 15، ص 195)؛
9 : زن سزاوارتر به نگهدارى از كودك است، مادامى كه ازدواج نكند. نیز فضیل بن یسار از امام صادق علیه السلام نقل مى كند كه فرمودند : هرزن آزادى كه با برده اى ازدواج كند و از او بچه هایى به دنیا بیاورد، از مرد سزاوارتر است به نگهدارى كودكانش، و آن فرزندان آزاد هستند. هرگاه مرد از قید بردگى رهایى یابد، سزاوارتر است به نگهدارى كودكش از آن زن، به واسطه جایگاه پدر.
دقت در این دو روایت به خوبى روشن مى سازد كه عبارت هاى المرأه أَحَقُّ بِالوُلْدِ و فَهُوَ أَحَقُّ بِوُلْدِهِ مِنْهَا لِمَوْضِعِ الْأَبِ ، بیانگر یك قانون كلى است ؛ به ویژه در جمله دوم تصریح مى كند كه احقیت پدر نسبت به مادر، به دلیل جایگاه پدر است. با توجه به روایات مزبور، مى توان گفت حضانت كودك از جمله حقوق و تكالیف پدر است؛ مگر اینكه به خاطر مانعى، قادر به انجام وظیفه خود نباشد.
مرحله اول : حضانت كودك پیش از دو سالگى
احادیثى وجود دارند كه به اشتراك حضانت میان پدر و مادر در زمان شیرخوارگى اشاره دارند. از امام صادق علیه السلام نقل شده است كه در مورد آیه وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ كَامِلَیْنِ فرمودند: تا زمانى كه كودك در دوره شیرخوارگى است، كودك بین پدر و مادر با نسبتى مساوى قرار دارد و هرگاه از شیر بازگرفته شد ، پدر سزاوارتر از مادر نسبت به كودك است
مرحله دوم : حضانت كودك پس از دو سالگى
بحث حضانت از كودك پس از رسیدن به سن دو سالگى، در سه فرض قابل بررسى است :
فرض اول : زنده بودن پدر و مادر: این فرض را در قالب دو نظریه كلى مى توان بررسى كرد.
نظریه اول : عدم تفاوت میان پسر و دختر: طرف داران این نظریه بر این باورند كه جنسیت كودك در اینكه كدام یك از پدر و مادر عهده دار نگهدارى او باشند، تأثیرى ندارد. بر این اساس دو احتمال را مطرح كرده اند :
الف) اولویت مادر به حضانت كودك خود تا هفت سالگى: از ایوب بن نوح نقل شده است: یكى از یاران امام به آن حضرت نوشت: زنى داشتم و از او فرزندى، او را رها كردم. حضرت نوشت: زن سزاوارتر است به كودك خود تا هفت سال؛ مگر اینكه خودش جز این بخواهد (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 435).
شاید دلیل اولویت مادر این باشد كه هفت سال نخست زندگى، بهترین زمان براى تربیت كودك است و مادر به این كار سزاوارتر است .
ب) اولویت مادر به حضانت كودك تا زمان ازدواج: برخى روایات بر این قول دلالت دارند :
1- حفص بن غیاث یا دیگرى از امام صادق علیه السلام این گونه سؤال كرده است: مردى كه از همسر خود جدا شده و داراى فرزند مى باشند، كدام یك سزاوارتر هستند به آن فرزند؟ فرمود: زن، مادامى كه ازدواج نكند
2- منقرى به صورت مرسل نقل مى كند: از امام صادق علیه السلامسؤال شد از مردى كه زن خود را در حالى كه از او فرزندى دارد، طلاق مى دهد، كدام یك سزاوارتر به آن فرزند هستند؟ فرمود: زن سزاوارتر به نگهدارى از كودك خود است، مادامى كه ازدواج نكند.
3- عبداللّه بن عمر نقل مى كند: زنى گفت اى رسول خدا! پسرم، همین شخص، شكمم ظرف او است و سینه ام برایش مشك و دامنم گستردنى او؛ پدرش مرا طلاق داده و قصد دارد از من جدایش كند. پیامبر صلى الله علیه و آله فرمودند: تو نسبت به او سزاوارترى تا زمانى كه ازدواج نكردى (نورى، 1408ق، ج 15، ص 164)
10 : این روایات بر این دلالت دارند كه حضانت مادر بر كودك خود تا زمانى كه ازدواج نكرده باشد، باقى است؛ اما مشكل اینجاست كه هر سه روایت ضعیف اند؛ راوى روایت اول و دوم مجهول، و روایت سوم عامى است. به لحاظ مضمون هم مثبت ادعا نیست؛ زیرا از ظاهر آنها، به ویژه حدیث سوم برمى آید كه مراد حضانت طفل شیرخوار است؛ یعنى حضانت كودك به ازدواج نكردن مشروط شده است؛ نه اینكه مقصود این باشد كه در صورت ازدواج نكردن، حتى تا زمان بلوغ فرزند هم حضانت به عهده مادر باشد.
نظریه دوم : تفاوت میان پسر و دختر: فقیهانى نیز كه جنسیت كودك را عاملى در تفاوت زمان حضانت مادر مى دانند، دیدگاه هاى متفاوتى مطرح كرده اند :
الف) اولویت مادر به حضانت پسر تا دو سالگى و دختر تا نه سالگى: عده اى از فقیهان این نظر را پذیرفته اند . یكى از فقیهان در این باره مى گوید: هرگاه پسر از شیر گرفته شد، پدر از مادر براى عهده دارى او سزاوارتر است و مادر نسبت به حضانت دختر تا سن هفت سالگى سزاوارتر خواهد بود؛ مگر آنكه ازدواج كند
11 : فقیه دیگرى مى گوید : هرگاه كودك از شیر گرفته شود، مسئله خالى نیست از اینكه یا پسر است یا دختر؛ اما پسر، پدر براى كفالت او از مادر سزاوارتر است، و اما دختر، مادر به كفالتش تا به سن هفت سالگى برسد، شایسته تر مى باشد، مادامى كه مادر ازدواج نكرده باشد. در صورت ازدواج، پدر به دختر محق تر خواهد بود (دیلمى، 1404ق، ص 164).
12 : دلایلى كه براى این نظریه گفته اند، چنین است :
1- ازآنجاكه دختر در اجتماع كمتر حضور دارد و برخلاف او پدر بیشتر وقت خود را در خارج از خانه مى گذراند، ناگزیر باید شخصى تا زمان رسیدن به سن بلوغ، یعنى تا نه سالگى، عهده دار تربیت او باشد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 291).
این توجیه قابل قبول نیست؛ زیرا اگر چنین باشد، باید تا زمان ازدواج دختر، مادر حضانت او را بر عهده داشته باشد؛ زیرا همچنان پدر بیشتر زمانش را در خارج خانه مى گذراند و حضور دختر در اجتماع كم خواهد بود و نیاز به این دارد كسى عهده دار سرپرستى او باشد و این زمان به بلوغ محدود نخواهد بود.
2- با توجه به اینكه پدر براى تربیت پسر و مادر براى تربیت دختر مناسبت تر است، با حمل روایاتى كه سن هفت سال را نهایت حضانت مادر میداند بر حضانت پسر و استصحاب او بر دختر تا زمان بلوغ دختر كه سن نه سالگى است، خواهیم گفت كه حضانت مادر بر دختر تا نه سالگى ادامه دارد .
13 : این توجیه نیز به نظر صحیح نمى آید؛ زیرا اولاً از كجا معلوم كه پدر براى تربیت پسر و مادر براى تربیت دختر مناسب تر باشد؛ ثانیا به چه دلیلى روایات مبنى بر هفت سال حضانت مادر را بر كفالت پسر حمل، و در مورد دختر تا زمان بلوغ استصحاب حضانت مى كنید؟ چرا این حمل و استصحاب را درباره پسر انجام نمى دهید؟
ب) اولویت مادر به حضانت پسر تا دو و دختر تا هفت سال: دلایل معتقدان به این دیدگاه به شرح ذیل است :
1- اجماع : ابن زهره مدعى اتفاق فقیهان شیعه بر تفصیل میان دختر و پسر در مسئله حضانت است (حلبى، 1417ق، ص 387). با توجه به روایات موجود در مسئله، اجماع ادعایى، مدركى است و به همین دلیل اعتبارى ندارد.
2- جمع میان روایات : بى شك مادر نسبت به كودك خود تا هفت سالگى اولویت دارد، بدون اینكه تفاوتى میان دختر و پسر باشد اما گروهى به دلیل جمع با سایر روایات، روایت مزبور را بر حضانت دختر حمل كرده اند (حلى، 1413ق ب، ج 7، ص 308). مستند چنین جمعى، تناسب میان كودك با یكى از والدین است.
1 : مطابق قانون مدنی حضانت با ولایت که مختص پدر و جد پدری است تفاوت اساسی دارد. حضانت شامل جنبه های جسمی و روحی کودک می شود؛ اما ولایت به معنی سرپرستی و اداره تمام امور زندگی طفل تا زمانی که کبیر و رشید شود ، می باشد. بنابراین اگر حضانت کودک به مادر سپرده شود ولایت پدر و در غیاب پدر، جد پدری نسبت به کودک تا زمان حیات آنان باقی است.
2 : بنابراین در شرایط عادی والدین حق دارند حضانت و سرپرستی کودک خود را به عهده گیرند و قانون جز در موارد استثنایی نمی تواند آنان را از این حق محروم کند و از سوی دیگر آنان مکلف هستند تا زمانی که زنده هستند و توانایی دارند، نگهداری و تربیت فرزند خویش را به عهده گیرند.
3 : مطابق ماده 1171 قانون مدنی؛ در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با فردی است که در قید حیات است، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد . بنابراین مطابق قانون اگر پدر فوت کند حضانت فرزند با مادر است و هیچ کسی حتی پدر بزرگ از نظر قانونی حق ندارد حضانت فرزند را از مادر سلب کند.
4 : همچنین در صورت جدایی پدر و مادر از یکدیگر بر اثر طلاق ، مطابق ماده 1169 قانون مدنی؛ مادر برای حضانت از کودک تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن حضانت فرزند با پدر است. و مطابق تبصره این قانون، پس از هفت سالگی در صورت بروز اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک با تشخیص دادگاه است.
5 : در ماده 1169 قانون مدنی سابق در صورتی که پدر و مادر زندگی مشترکی نداشتند ، فرزند پسر تا دو سالگی و فرزند دختر تا هفت سالگی نزد مادر می ماند و پس از آن پدر می توانست فرزند را از مادر تحویل بگیرد اما پس از اصلاح این ماده توسط مجلس شورای اسلامی و تأیید نهایی آ ن از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام، حضانت فرزندان چه پسر و چه دختر تا هفت سالگی به عهده مادر گذاشته شده است و پس از آن نیز که حضانت باید به پدر واگذار شود، صلاحدید دادگاه با رعایت مصلحت طفل لازم است و ممکن است دادگاه پس از آن نیز فرزند را به پدر واگذار نکند.
6 : ماده 1169 اصلاحی هشتم آذر 1382 مجمع تشخیص مصلحت نظام: برای حضانت و نگهداری طفل که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
تبصره : بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه است.
به این ترتیب با اصلاح این ماده گام دیگری در جهت حمایت از کودک برداشته شد تا کودک زمانی را که نیازمند مهر و عطوفت و تربیت مادری می باشد تحت سرپرستی مادر قرار گیرد. به حکم ماده 1170 قانون مدنی اگر مادر مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند پدر می تواند حضانت فرزند را باز پس گیرد.
7 : همچنین در صورتی که هریک از پدر و مادر که حضانت طفل را عهده دار است نتواند یا نخواهد وظایف قانونی خود را انجام دهد یا به هر ترتیب عدم شایستگی و لیاقت وی برای انجام چنین امر مهم و حساسی ، مشخص شود ، به درخواست اقربای طفل یا قیم کودک یا دادستان محل، دادگاه برای حضانت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد.
8 : علاوه براین کودک پس از رسیدن به سن بلوغ شرعی، می تواند هریک از والدین را برای امر سرپرستی انتخاب کند. از نظر قانون مدنی ایران زمان بلوغ برای دختر 9 سال و برای پسر 15 سال تمام قمری است. با رسیدن طفل به سن بلوغ ، او از حضانت خارج می شود و به این ترتیب ، دختران پس از 9 سالگی و پسران پس از 15 سالگی می توانند خودشان زندگی با هر کدام از والدین را انتخاب کنند.
9 : بر اساس قانون هیچ یک از والدین حق ندارند از حضانت طفلی که به آنان سپرده شده است خودداری کنند. در صورت امتناع هریک ، حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا یا به تقاضای مدعی العموم ، نگهداری طفل را به یکی از ابوین یا غیره که حضانت به عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تامین کند و دادگاه فقط می تواند پدر یا مادری که قانون حضانت را به او سپرده به انجام وظیفه الزام کند.
10 : چنانچه به حکم دادگاه حضانت طفل به عهده کسی قرار گیرد و پدر و مادر یا شخص دیگری مانع اجرای حکم شود یا از استرداد طفل امتناع ورزد دادگاه صادرکننده حکم، وی را الزام به عدم ممانعت یا استرداد طفل می کند و در صورت مخالفت به حبس تا اجرای حکم محکوم خواهد شد. به عبارت دیگر فرد مزبور موظف است موانع عدم اجرای حکم را در صورتی که ناشی از رفتار او باشد برطرف کند و به محض رفع مانع، دادگاه موظف به صدور دستور آزادی فرد ممتنع است.در صورتی که فرد ممتنع همان کسی باشد که طفل به او سپرده شده است مطابق ماده632 قانون مجازات اسلامی به حبس یا جزای نقدی محکوم خواهد شد.
11 : نفقه طفل عبارت از هزینه مسکن، خوراک، پوشاک، اثاث و سایر هزینه های ضروری از جمله درمان و تحصیل می باشد. با توجه به ماده 1198 قانون مدنی در صورت حیات پدر، نفقه اولاد به عهده پدر است و در نبود پدر یا عدم استطاعت مالی پدر به عهده پدربزرگ (و اجداد پدری اولاد) می باشد.
12 : بنابراین حتی زمانی که حضانت فرزند به مادر سپرده شود نیز پدر یا پدربزرگ باید نفقه فرزند را طبق رأی دادگاه پرداخت نماید و اگر پدر (با وجود داشتن استطاعت مالی )از تأدیه نفقه اولاد خود امتناع نماید، به موجب ماده 642 قانون مجازات اسلامی به سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم می گردد.
13 : طبق ماده 1199قانون مدنی، نفقه اولاد به عهده پدر است و چه این پدر حضانت را به عهده داشته باشد یا این که حضانت بر عهده مادر یا شخص دیگری باشد. طبق همین ماده در صورت فوت پدر یا عدم توانایی او در پرداخت مخارج زندگی فرزندش، این تکلیف به عهده پدر بزرگ و جد یا دیگر اجداد پدری است و در صورت نبودن پدر و اجداد پدری و یا عدم توانایی آنها به پرداخت مخارج زندگی فرزند، تکلیف پرداخت نفقه به عهده مادر قرار می گیرد . هرگاه مادر هم فوت نماید یا قادر به پرداخت مخارج مذکور برای فرزندش نباشد این تکلیف به عهده اجداد و جدات مادری و جدات پدری فرزند قرار می گیرد.
14 : نکته دیگر آنکه ،هرچند حضانت به موجب قانون تا هفت سالگی طفل به عهده مادر است و پس از آن تا رسیدن به سن بلوغ و انتخاب فرزندان حضانت آنان به عهده پدر است اما این حکم مطلق نیست و ممکن است بنا بر مصلحت طفل و به موجب رای دادگاه حضانت طفل تغییر یابد.
15 : در حضانت آنچه از همه مهمتر است مصلحت کودک است و به این ترتیب قانون ابتدا مصالح او را در نظر می گیرد و سپس حق پدر و مادر برای نگهداری کودکشان را . در این صورت حتی اگر مصلحت طفل ایجاب کند که پیش هیچکدام از پدر و مادرش نباشد، دادگاه رأی می دهد که کودک به شخص ثالثی سپرده شود .
16 : ماده 1173 قانون مدنی این گونه بیان می دارد که هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی با تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای نزدیکان طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رییس حوزه قضایی، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.
17 : موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است :
1- اعتیاد زیان آوربه الکل, مواد مخدر و قمار.
2- اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء.
3 - ابتلاء به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی.
4- سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشاء تکدی گری و قاچاق.
5- تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.
18 : دادگاه صالح به رسیدگی حضانت و ملاقات اطفال دادگاه خانواده است. دادگاه در تمام مواردی که به صدرو گواهی عدم امکان سازش مبادرت می کند باید ترتیب اطمینان بخشی را در خصوص نگهداری و حضانت و میزان نفقه اطفال با توجه به وضعیت مالی و اخلاقی زوجین و با در نظر گرفتن مصلحت صغار تعیین کند.
زمان ملاقات طبق ماده 1174 قانون مدنی،هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سیر جزئیات مربوط به آن در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است.
19 : براین اساس، هرکدام از والدین این حق را دارند که در فواصل معین با کودک خود ملاقات کنند. در صورتی که میان پدر و مادر درباره مدت ملاقات و نحوه آن توافق شده باشد، طبق همان توافق عمل می شود . اما در صورت توافق نشدن، دادگاه در حکم خود مدت ملاقات و نحوه آن را برای کسی که حق حضانت ندارد، معین می کند.
معمولاً دادگاه ها یک روز یا دو روز از آخر هفته را به این امر اختصاص می دهند و البته ملاقات بیش از این میزان با شخصی که حضانت کودک را به عهده ندارد، موجب اختلال در حضانت و دوگانگی در تربیت کودک می شود. اما سلب کلی حق ملاقات از پدر یا مادری که حضانت به عهده او نیست برخلاف صراحت ماده قانون مدنی است و دادگاه نمی تواند حکم به آن بدهد. با این حال اگر ملاقات با پدر یا مادری که حضانت به عهده او نیست واقعاً برای مصالح کودک مضر باشد، دادگاه می تواند مواعد ملاقات را طولانی تر کند و مثلاً به جای هفته ای یک بار، ماهی یک بار یا هر شش ماه یک بار تعیین کند یا ملاقات با حضور اشخاص ثالث باشد.
20 : در صورتی که پدر یا مادری که دارای حق حضانت است، از ملاقات طرف دیگر (که طبق دستور دادگاه دارای حق ملاقات است ) ممانعت کند، برای اجرای دستور دادگاه به نیروی انتظامی سپرده می شود و عنداللزوم می توان از ضمانت اجرایی ماده 632 قانون مجازات اسلامی اسلامی استفاده کرد که به موجب آن ، اگر کسی از دادن طفلی که به او سپرده شده است، در موقع مطالبه اشخاصی که قانوناً حق مطالبه دارند، امتناع کند، به مجازات از 3 تا 6 ماه حبس یا به جزای نقدی از یک میلیون ریال و 500 هزار تا 3 میلیون ریال محکوم خواهد شد.
نکته آخر : توجه قانون گذار به مصالح کودک در لایحه حمایت از خانواده است. بر اساس مصوبه مجلس (هرچند هنوز به قانون تبدیل نشده است) حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنهاست مگر آن که دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادستان، اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزندش تشخیص دهد.
مراتب حضانت
حضانت پسر در مدت دو سالى كه شیر مى خورد با مادر اوست . پس از آنكه دو سال پسر تمام شد حق حضانتش تا زمان بلوغ با پدر اوست. حضانت دختر تا هفت سالگى با مادر اوست . پس از آنكه دختر هفت ساله شد حضانتش با پدر اوست. دخترى كه پدر ندارد حق حضانتش تا زمان بلوغ با مادر اوست .
- حضانت مادر :
1- مادر در صورتى مى تواند حضانت فرزند را بر عهده بگیرد كه داراى این شرط باشد :
آزاد ، مسلمان ، عاقل، مورد اعتماد
2- بهتر است كودك را تا هفت سالگى در حضانت مادر باقى گذراند ، هر چند پسر باشد.
3- در حضانت مادر نسبت به كودكى كه دو سالش تمام نشده، فرقى نیست كه مادر خودش كودك را شیر دهد یا دیگرى او را شیر دهد.
4- مادر كودك مجاز است كه حضانت او را بپذیرد یا نپذیرد.
- حضانت دیگران :
پس از مرگ پدر و مادر، حضانت كودك به ترتیب اولویت بر عهده افراد زیر است :
1- جد پدرى كودك
2- وصى پدر یا وصى جد پدرى
3- نزدیكترین خویشان كودك بر مبناى مراتب ارث
4- افرادى كه حضانت كودك به آنها مى رسد اگر در مرتبه ارث با هم یكسان باشند و بر سر حضانت میان آنها مشاجره شود، باید به قید قرعه یكى از ایشان انتخاب شود
- اسقاط حق حضانت :
حضانت كننده مى تواند حق حضانت متعلق به خود را روز به روز ساقط كند. اگر مادر براى شیر دادن فرزندش مزدى بیش از مزد دایه بخواهد و پدر كودك او را به دایه بسپارد، حق حضانت مادر نسبت به كودك ساقط نمى شود. در موارد زیر حق حضانت مادر ساقط شده به پدر مى رسد :
الف- مادر كودك از حضانت فرزندش خود دارى كند، كه در این صورت حاكم شرع پدر را براى حضانت او مجبور مى كند.
ب- مادر شیعه نبوده و پدر شیعه باشد.
ج- مادر كودك دیوانه شود.
د- مادر حق حضانت خود را ساقط كند.
ه- مادر كه حق حضانت بر عهده اوست پس از طلاق با دیگرى ازدواج كند.
و - مادر كودك در مدت حضانت بمیرد.
حضانتى كه به پدر تعلق دارد پس از مرگ وى، به مادر مى رسد.
- حضانت كودك بى سرپرست :
gtتكفل مخارج و تربیت صحیح اسلامى كودكان بى سرپرست بسیار خوب است ولى اگر خطرى آنها را تهدید نكند واجب نیست . كودكى كه پیدا مى شود اگر در معرض تلف بوده و نجاتش وابسته به گرفتن او باشد، بر یابنده واجب كفایى است كه او را گرفته و نگه دارد. در اختیارگرفتن و نگه داشتن او فرقى نیست كه نوزاد باشد یا ممیز.
در صورتى كه نجاتش وابسته به نگه داشتن او توسط شخص یابنده نباشد گرفتن كودك بر یابنده مستحب است.
پس از آنكه یابنده كودك را در اختیار خود گرفت واجب است یا خودش او را نگه دارى و تربیت كرده و به امورش رسیدگى كند، و یا شخص دیگرى را به این كار بگمارد. تا زمانى كه اولیاى كودك پیدا نشده اند یابنده او براى حضانت و تربیتش از هر كسى سزاوارتر است .تا زمانى كه كودك تحت حضانت و سرپرستى یابنده است هیچ كس حق ندارد بچه را از او بگیرد. اگر همراه كودك پیدا شده اموالى باشد كه بیش از حد نیاز اوست، یابنده مى تواند آن اموال را با اذن حاكم شرع یا وكیل او براى مخارج كودك هزینه كند. اگر در هزینه كردن اموالى كه همراه كودك بوده اذن گرفتن از حاكم شرع یا وكیلش ممكن نباشد باید از مؤمنان عادل اجازه بگیرد و در صورتى كه به ایشان نیز دسترسى نداشته باشد مى تواند اموال كودك را براى مخارج او هزینه كند و ضامن نیست . در صورتى كه كودك مالى همراه نداشته باشد، یابنده مى تواند از اموال خود، یا با زكات یا كمك گرفتن از دیگران مخارج او را بدهد اگر همراه كودك مالى نباشد و كسى هم یافت نشود كه مخارج او را بدهد یابنده باید مخارج او رابپردازد و در این صورت اگر قصد پس گرفتن مخارج او را داشته باشد، مى تواند پس از بلوغ كودك آنها را پس بگیرد ولى اگر قصد پس گرفتن مخارج او را نداشته است نمى تواند پس بگیرد. اگر راههایى براى فراهم كردن هزینه كودك وجود داشته باشد، و یابنده خودش نفقه او را بدهد، پس از بلوغ كودك نمى تواند آن هزینه ها را از او بخواهد هر چند از اول قصد گرفتن هزینه ها را داشته باشد. اگر ولى كودك پیدا شود، حضانت او به ولیش منتقل مى شود و در صورتى كه ولى كودك را از یابنده در خواست كند، بر یابنده واجب است كه كودك را به او تحویل دهد.
1 : حضانت از ریشه حضن و به معنای زیر بال گرفتن، در برگرفتن؛ در دامن خود پروردن و پروراندن؛ دایگی و پرستاری كودك است. معنای اصطلاحی آن عبارت است از نگهداری و مراقبت فرزند توسط افرادی كه قانون تعیین كرده است. و در درجه نخست پدر و مادر حضانت فرزند را به عهده دارند.
2 : حضانت هم از جنبه مادی مطرح است و هم از جهت معنوی؛ به این معنا كه نگهداری طفل شامل پرورش جسمی وی و فراهم آوردن امكانات لازم برای رشد اوست ؛ از جمله تهیه خوراك ، پوشاك و مسكن و در صورت بیماری بهره مندی از پزشك و دارو و درمان، و به طور كلی هر آن چه برای دوام و بقای طفل لازم است. نگهداری محسوب می شود و در كنار پرورش و رشد و نمو جسمی، رشد معنوی طفل نیز ضروری است. شناخت محیط و آداب و رسوم و آشنایی با فرهنگ جامعه ای كه خانواده در آن زندگی می كند و آشنایی با افتخارات فرهنگی این جامعه و امكان تحصیل كه مهم ترین وسیله ی پرورش روحی و روانی طفل است به عنوان تربیت مطرح می شود.
حضانت طفل با كدام یك از پدر و مادر است؟
3 : قانونگذار برای نگاهداری طفل، در مواردی كه والدین با حكم دادگاه متاركه كرده اند و یا زمانی كه پدر و مادر به هر علتی جدا از یكدیگر زندگی می كنند تعیین تكلیف كرده است. این علت ممكن است اختلافات شدید زن و شوهر باشد به حدی كه ادامه زندگی مشترك را برای آنان غیر ممكن كند. مواردی در قانون پیش بینی شده كه زن می تواند زندگی خانوادگی را ترك و مسكن جداگانه اختیار كند؛
4 : برای مثال سوء رفتار مرد به حدی باشد كه منجر به درگیری فیزیكی شده و زن مورد ضرب و شتم قرار گیرد؛ یا این كه شرافت و حیثیت زن در این زندگی مشترك در مخاطره باشد. البته اثبات این امر شرایط و مراحلی دارد كه خارج از بحث فعلی است. یا این كه خارج از این موارد دادخواست طلاق از جانب زن یا مرد به دادگاه تقدیم شده باشد و تا زمان صدور حكم كه ممكن است مدتی به طول انجامد زوجین جدا از یكدیگر به سر برند. در این موارد اگر پدر و مادر در نگهداری طفل توافق داشته باشند، قانون دخالتی در اراده و اختیار آنان ندارد و آن ها می توانند به نحوی كه صلاح طفل باشد از وی نگهداری كنند؛ مانند این كه توافق كنند نگهداری طفل به عهده مادر باشد و هزینه توسط پدر پرداخت شود. اما زمانی كه والدین برای نگاهداری طفل موافق نبوده و قادر به حل مسالمت آمیز موضوع نباشند و به دادگاه مراجعه كنند در این صورت قاعده كلی و اصل بر این است كه مادر اولویت دارد فرزند پسر را تا دو سال نگهداری كند و این مدت برای فرزند دختر تا هفت سال افزایش می یابد. در این مدت تأمین هزینه به عهده پدر است. مگر این كه طرفین به طریق دیگری توافق داشته باشند؛ مانند این كه مقرر شود نگهداری و هزینه به عهده مادر باشد. در هر حال به موجب قانون، پس از رسیدن طفل پسر به دو سال تمام و دختر به هفت سال تمام حضانت با پدر است.
مباحث و نكاتی ساده وقابل فهم در این باب :
5 : همان طور كه اشاره شد چنانچه پدر و مادر در مورد حضانت طفل توافق داشته باشند، قانون دخالتی در تصمیم آنان ندارد و آن ها می توانند به ترتیب اطمینان بخشی از طفل نگهداری كنند. بنابراین اگر پس از رسیدن طفل به سن مقرر قانونی كه برای حضانت مادر پیش بینی شده، والدین ادامه حضانت را به مصلحت بدانند می توانند مطابق میل و خواسته خود عمل كنند. به این ترتیب اگر پدر و مادر پس از رسیدن دختر به سن هفت سالگی مصلحت بدانند كه وی همچنان در حضانت مادر باقی باشد، قانون نیز به توافق ایشان احترام می گذارد و آن را معتبر می شناسد.
6 : در مواردی كه دادگاه با رعایت مصلحت طفل، حضانت را به پدر یا مادر محول می كند پس از قطعی شدن آن طرفین باید حكم دادگاه را محترم شمارند و مفاد آن را به موقع اجرا كنند؛ كسی كه فرزند را در اختیار دارد باید مطابق دستور دادگاه رفتار كند و طفل را در اختیار فردی قرار دهد كه دادگاه تعیین كرده است.
7 : ماده 632 قانون مجازات اسلامی مقرر كرده است : اگر كسی از دادن طفلی كه به او سپرده شده در موقع مطالبه اشخاصی كه قانوناً حق مطالبه دارند، امتناع كند به مجازات از سه تا شش ماه حبس یا به جزای نقدی از یك میلیون و پانصد هزار تا سه میلیون ریال محكوم خواهد شد.ماهیت حضانت بحث 8 : هیچ یك از پدر و مادر نمی توانند از حضانت و نگاهداری طفل خودداری كنند؛ زیرا حضانت حق و تكلیف آنان است و اگر هر یك از ابوین كه نگاهداری به عهده اوست از انجام این تكلیف امتناع كند و طرف مقابل یا هر یك از خویشان به مقام قضایی اطلاع دهد دادگاه پدر و مادری كه را عهده دار حضانت است ملزم می كند تا در این مورد اقدام كند؛ و اگر الزام ممكن نباشد به خرج پدر و اگر پدر فوت شده باشد به خرج مادر حضانت طفل را تأمین می كند.
هیچ طفلی را نمی توان از پدر و مادر جدا كرد مگر به حكم قانون؛
9 : همان طور كه والدین نمی توانند فرزند خود را رها نموده و از نگهداری او خودداری كنند. هرگز نمی توان فرزندی را از والدین جدا كرد؛ مگر این كه درقانون پیش بینی شده و دادگاه در این باره رأی صادر كند؛ برای مثال پس از طلاق، حضانت فرزندی به مادرش سپرده شده است ، با توجه به این كه به موجب قانون اگر مادر در مدتی كه حضانت با اوست، مبتلا به جنون شود، یا به دیگری شوهر كند، حق حضانت با پدر است. چنانچه پدر مراتب فوق را به دادگاه اطلاع داده و خواستار حضانت شود، پس از این كه صحت موضوع برای دادگاه احراز شد و پدر نیز صلاحیت نگاهداری فرزند را داشت، حضانت از مادر سلب، و به پدر واگذار می شود. مثال دیگر این كه پدر و مادر هر دو دارای انحرافات اخلاقی (برای مثال معتاد به مواد مخدر) باشند كه در این صورت نیز دادگاه به حكم قانون و رعایت مصلحت می تواند طفل را از والدین جدا كند و به فرد صالحی بسپارد.
10 : نكته دیگری كه بیانش ضروری به نظر می رسد این است كه، طرحی به منظور ارتقای سن حضانت پسر از دو سال به هفت سال از طرف نمایندگان محترم مجلس شورای اسلامی مطرح گردید كه پس از تصویب به علت مخالفت شورای نگهبان، در مجمع تشخیص مصلحت نظام مطرح شده و در دست بررسی است.
11 : بسیاری از پدران و مادران برای رسیدن به اهداف خود به ناحق طفل را وجه المصالحه قرار می دهند و روح لطیف او را بازیچه مقاصد خود می كنند.
بر اساس قانون، در صورتی كه به علت طلاق یا به هر جهت دیگر ابوین طفل در یك منزل سكونت نداشته باشند (برای مثال قبل از طلاق، جدا از یكدیگر زندگی كنند)، هر یك از ابوین كه طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مكان ملاقات و سایر جزئیات مربوط به آن در صورت اختلاف بین ابوین با محكمه است.
12 : در این ماده وضعیت ملاقات طفل و نحوه آن در دو زمان قبل و بعد از طلاق مطرح شده كه لازم است توضیح كوتاهی در هر مورد بیان شود :
ملاقات طفل قبل از وقوع طلاق چنانچه زن و شوهر قبل از طلاق به دلایلی كه قبلاً گفته شد، جدا از یكدیگر زندگی كنند (برای مثال زن به لحاظ عدم تأمین جانی یا شرافتی در منزل جداگانه به سر برد و طفل همراه پدر زندگی كند) مادر می تواند فرزند خود را ملاقات نماید و اگر در این باره توافق حاصل نشود، یا پدر از ملاقات جلوگیری كند. مادر می تواند با تقدیم دادخواستی به دادگاه خانواده خواستار تعیین زمان و مكان ملاقات شود.
13 : گاهی ملاقات طفل در محل سكونت پدر یا مادری كه ازطفل نگهداری می كند ،موجب تنش و برخوردهایی از سوی آن ها یا خانواده طرفین می شود كه آثار نامطلوبی بر طفل می گذارد. در این شرایط دادگاه ها سعی بر پیشگیری از چنین برخوردهایی دارند و مكانی به غیر از محل سكونت طرفین را برای ملاقات تعیین و منظور می كنند؛ از جمله مرجع انتظامی محل، پارك یا مسجد محل؛ صرف نظر از این كه این محل ها برای ملاقات طفل مناسب است یا خیر، به لحاظ حفظ امنیت جسمی و در بعضی موارد روانی طفل، چنین تصمیماتی اتخاذ می شود. زمان ملاقات طفل نیز اگر مورد اختلاف باشد توسط دادگاه تعیین می شود و به هر حال كم تر از یك بار در ماه نخواهد بود.
14 : ملاقات طفل پس از وقوع طلاقدر زمان طلاق دادگاه در مورد این كه حضانت طفل به عهده پدر قرار گیرد یا مادر عهده دار آن شود، تصمیم لازم را اتخاذ می كند و در باره نحوه ملاقات و زمان و مكان آن نیز اظهار نظر و تعیین تكلیف می نماید. چنانچه این موارد در حكم دادگاه لحاظ نشده باشد. هر یك از پدر و مادر می تواند دادخواستی به دادگاه تقدیم كند و تصمیم گیری در موارد فوق را خواستار شود. در قانون حمایت خانواده پیش بینی شده كه دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال را با توجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین معین كند و اگر قرار باشد فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند ترتیب نگهداری و میزان هزینه آنان را مشخص نماید و همچنین ترتیب ملاقات اطفال را برای طرفین معین كند.
15 : در هر حال هیچ یك از پدر و مادری كه نگهداری طفل را به عهده دارد نمی تواند مانع از ملاقات طرف مقابل شود و قانونگذار برای چنین عملی كه موجب نگرانی طرف مقابل و لطمات روحی به طفل می شود، محكومیتی پیش بینی كرده؛ علاوه بر آن به دادگاه اختیار داده است كه در صورت لزوم حضانت طفل را به شخص دیگری واگذار كند.
16 : نكته دیگری كه اهمیت دارد این است كه در قانون حمایت خانواده پیش بینی شده كه پدر یا مادر یا كسانی كه حضانت طفل به آن ها واگذار شده نمی توانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت مقرر بین طرفین و یا غیر از محل اقامت قبل از وقوع طلاق و پایه خارج از كشور بدون رضایت والدین بفرستند؛ مگر در صورت ضرورت و با كسب اجازه از دادگاه ؛ اما اجرای این قانون در عمل مشكلاتی را به دنبال داشته و در بسیاری موارد نادیده گرفته می شود.
1 : هزینه خوراک و پوشاک کودک، جزء نفقات به شمار میرود و احکام نفقه بر آن بار است. در موردی که مادر نگهداری کودک را به عهده دارد، فقها گفته اند هزینه خوراک و پوشاک کودک، بر عهده پدر است. صاحب جواهر(نجفی) می نویسد : بدون هیچ خلاف و اشکالی، نفقه فرزند، پسر باشد یا دختر، بر عهده پدر است، هر چند مادر فرزند ثروتمند باشد، به دلیل آیه کریمه فَإن أرضَعنَ لَکُم در قانون مدنی ایران ماده 1172 هم به این نکته، اشاره شده است (کاتوزیان، 1382: ص 713).
2 : فقهای اهل سنّت هم، به این نکته اشاره روشن دارند : سرپرست و نگه دارنده، چه مادر باشد، یا غیر مادر می تواند هزینه زندگی کودک را در زمان معینی، برابر نظر حاکم و مراعات حال پدر، دریافت کند و پدر حق ندارد به سرپرست و نگه دارنده بگوید : او را نزد من بفرست تا غذا بخورد و برگردد. چون این کار، به کودک زیان می رساند (زحیلی، 1418: ص 724) . اما آیا مادر می تواند برای نگهداری و زحمتی که نسبت به حضانت فرزند متحمل میشود جدای از نفقه فرزند، اجرت حضانت را مطالبه کند؟
قانون مدنی دراین باره حکمی ندارد بلکه در ماده 1172 قانون مدنی آمده است که در صورت فوت پدر، حضانت به خرج مادر خواهد بود (کاتوزیان، 1382: ص 713).در کلام فقها نیز اختلاف آرا دیده می شود. برخی، مادر را مستحق اجرت نمی دانند و دلیل آن را واجب بودن حضانت بر مادر دانسته اند.
3 : مشهور فقیهان اهل سنّت هم، بر این باورند که کسی حق مزد برنگهداری ندارد. اما در مورد هزینه های جنبی، مانند پختن غذا، شستن لباس و... بر این باورند که حق مزد وجود داردو باید مزد کسانی که کاری انجام داده اند و می دهند، پرداخت شود . درباره مقدار اجرت نیز گفته شده است درصورتی که مادر به مقدار اجرت المثل یا کمتر از آن طلب کند استحقاق دارد و بیشتر از اجرت المثل را نمی تواند مطالبه کند و بالاخره در مورد پرداخت کننده اجرت حضانت نیز برخی گفته اند : اگر فرزند خودش مالی داشته باشد، اجرت المثل را از اموال او بر می دارند و اگر مالی ندارد از پدر یا جد پدری مطالبه می شود .
4 : متصدّی امر حضانت در فرض حیات ابوین یا فقدان آنها :
جدایی پدر و مادر از فرزند گاهی به سبب طلاق است گاهی مرگ؛ (مرگ پدر، مرگ مادر، مرگ پدر و مادر).
5 : در فرض حیات ابوین و انحلال نکاح به علت طلاق
دیدگاه های فقهای شیعه، درباره این انگاره، مختلف و پراکنده است و ما در این جا ابتدا به گونه اجمال، این دیدگاهها را بیان می کنیم :
الف) نگهداری فرزند پسر تا دو سالگی و فرزند دختر تا هفت سالگی به عهده مادر است و از آن پس نگهداری هر دو به عهده پدر است. این قول مشهور است و مبنای قانون مدنی ایران . مستند این دیدگاه، اجماع است و جمع بین روایاتی که می گویند فرزند تا دو سال در اختیار مادر است و روایاتی که می گویند فرزند تا هفت سالگی در اختیار مادراست و شایسته تر بودن پدر برای تربیت فرزند پسر و مادر برای تربیت فرزند دختر.
ب) نگهداری و سرپرستی کودک در دوران شیرخوارگی، به عهده مادر است و پس از آن نگهداری فرزند پسر به عهده پدر و فرزند دختر تا 9 سالگی، به عهده مادر است، بعضی به جای نه سالگی، قید بلوغ را آورده اند.
ج) نگهداری کودک تا سن تمییز (هفت یا هشت سالگی) با مادر است و پس از آن، اگر پسر باشد با پدر و اگر دختر باشد تا زمان بلوغ، یا 9 سالگی با مادر است.گروهی از فقها، مانند شیخ طوسی در مبسوط و خلاف (طوسی، 1416: ص 82)، ابن جنید (ابنفهدحلی، 1363: ص 426)، به نقل ابن فهد حلی، فاضل مقداد (مقداد، 1414: ص 271) و صهرشتی (مروارید، 1413: ص 350)، این قول را پذیرفته اند.
د) مادر تا زمانی که ازدواج نکرده است، برای نگهداری و سرپرستی دختر و پسر شایستگی بیشتر دارد. این قول را فاضل مقداد (مقداد، 1414: ص 271) و علّامه حلی (حلی، 1375: ص 577) به شیخ صدوق در المقنع نسبت می دهند، ولی این قول در این کتاب وجود ندارد.
ه) مادر برای نگهداری کودک، چه دختر و چه پسر تا هفت سالگی شایستگی بیشتری دارد. صاحب مدارک، این قول را تقویت کرده است (حلی، 1419: ص 466).
و) مادر تا دو سالگی، اگر بخواهد، حق نگهداری و سرپرستی کودک با اوست و بهتر این که تا هفت سالگی هم، کودک در اختیار او باشد.
6 : آیت ا... خویی این قول را پذیرفته است (خویی، 1410: ص 285) و آقای خوانساری نیز همین قول را بهگونه احتمال بیان می کند (خوانساری، 1364: ص 474).
دیدگاه هایی که بیان شد، نظر فقهای شیعه بود؛ اما فقهای اهل سنّت در مسئله با اختلافی که در بعضی از مسائل جزئی دارند، به طور کلّی، برای مادر شایستگی بیشتری باور دارند و مادر را پیش می دارند؛ مبنای دیدگاه اینان، افزون بر روایات که پس از این بیان خواهد شد، مهربانی و دلسوزی بیش تر مادر به کودک است
7 : در فرض فقدان یکی از آنها :
پدر و مادر اصلی ترین عناصر تربیتی کودک هستند. ازاین رو این مسئله مورد اتّفاق فقهاست که با مرگ یکی از آن دو، نگهداری و سرپرستی کودک به دیگری منتقل می شود، حتی اگر مادر ازدواج کرده باشد و یا برای کودک وصی و قیم معین کرده باشند .در میان فقهای اهل سنّت اتّفاق نظر است که پس از مادر، مادرِ مادر و پس از او، اقارب اناث مادری مانند خاله و عمه به حضانت از طفل سزاوارترند و به طور کلّی باوجود یکی از زنان وابسته به مادر، نوبت به پدر نمی رسد.
8 : در فرض فقدان هر دو :
اکثر فقهای امامیه بر این عقیدهاند که در صورت فوت پدر و مادر سرپرستی و حق حضانت با جد پدری کودک است، زیرا که جد پدری نسبت به امور مالی و غیرمالی بر فرزند ولایت دارد . اما درصورتیکه جد پدری در قید حیات نباشد، آراء متفاوتی از فقها رسیده است که آیا سرپرستی و حضانت به ترتیب طبقات وارثان است یا این که وظیفه وصی پدر یا جد پدری است؟
9 : صاحب جواهر گفته است که در صورت فقدان جد پدری، وصی پدر یا وصی جد پدری به امر حضانت طفل سزاوارتر است (همان) و پس از او خویشان طفل به ترتیب طبقات ارث و پس از آنها حاکم و بعد از او، همه مسلمین از باب واجب کفایی باید عهدهدار حضانت طفل شوند .صاحب جواهر این نظر را تقویت کرده و در آخر با لفظ والله العالم در آن تردید کرده است.
10 : امام خمینی (ره) دراین باره گفته است :
در صورت فقدان پدر و مادر، حضانت حق جد پدری است و در صورت نبودن او وصی پدر و وصی جد پدری و پس از آنها حضانت از طفل به عهده خویشان كودك به ترتیب طبقات ارث است و چنان چه صاحبان حق حضانت، متعدد و در یك رتبه قرار گیرند، بین آنها قرعه زده می شود.
فقهای اهل سنّت دراین باره گفته اند : اگر صاحبان حق بسیار و مساوی باشند، سرپرستی به کسی می رسد که از نظر توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوی باشند، کسی که بزرگ تر است مقدم می شود.
درهرصورت، در این مسئله مدرک قطعی روایی وجود ندارد و استدلال فقیهان، مبتنی بر فحوای دلیل و فلسفه حضانت است؛ ازاین روی در مورد مسائلی که مدرک قطعی روایی وجود ندارد، با توجّه به فلسفه حضانت بهتر است که تصمیم گیری به عهده مراجع ذی صلاح قضایی باشد.
11 : پایان دوره نگهداری و حضانت طفل :
در این مسئله به نقل آراء و دیدگاه های مذاهب فقهی و حقوقی می پردازیم. در ضمن یادآوری می شود که شروع حضانت، ولادت کودک است، لذا در بحث حضانت تنها از پایان آن سخن می رود. در فقه شیعه به این آراء برمی خوریم : مشهور فقیهان برآنند که دوران نگهداری و سرپرستی (حضانت)، با بلوغ و رشد به پایان می رسد و کودک پس از بلوغ، اختیار دارد تا سرپرست زندگی خود را برگزیند. زیرا نگهداری و سرپرستی به خاطر ناتوانی کودک در نگهداری خودش بوده است و اصل، ولایت نداشتن اشخاص بر یکدیگر است و پس از بلوغ و رشد، چنین چیزی مطرح نیست (همان: ص 284).به جز رأی مشهور، برخی آراء دیگر هم وجود دارد. صهرشتی در اصباح الشیعه معتقد است کودکان تا هفت سال در اختیار مادر و پس از آن پسر به پدر تعلق می گیرد و دختر نزد مادر می ماند. استاد محمّدجواد مغنیه از فقهای بزرگ شیعه معتقد است کودک تا دو سال در اختیار مادر است و پس از آن قاضی نظر می دهد و هر کدام از پدر و مادر را مناسب دید برای حضانت برمی گزیند. فقهای اهل سنّت، در این زمینه اتّفاق نظر ندارند و سنین مختلف هفت سال، سن تمییز، سن حیض در دختر، سن بلوغ، ازدواج و... گفته اند و این آراء در میان آنان دیده می شود: حنفیه گفته اند که پسر تا هفت سال یا نه سال در اختیار مادر است و دختر تا زمان قاعدگی یا تا سن شهوت. پس از آن، پسر در اختیار پدر قرار می گیرد تا به سن بلوغ برسد و دختر نیز پس از سن حضانت همراه پدر خواهد بود. مالکیه بر این باورند که مدت حضانت پسر از ولادت تا سن بلوغ است و دختر تا سن ازدواج همراه مادر است. شافعیه می گویند که کودک تا زمان تمیز نزد پدر و مادر است، پس از آن، خود، اختیار می کند و سن تمیز را هفت سالگی دانسته اند. حنبلی ها معتقدند حضانت تا هفت سالگی است برای دختر و پسر و پس از آن در صورت نزاع والدین، کودک انتخاب می کند..ابن قیم معتقد است کودک را باید در مکان اصلح گذاشت .
12 : در قانون مدنی ایران ماده 1169 آمده است برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او، اولویت خواهد داشت؛ پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود.
13 : تعیین سرپرست پس از پایان حضانت :
تعیین سرپرست پس از سن حضانت به عهده قاضی است. استاد محمّدجواد مغنیه بر این باور است که پس از سن حضانت، طبق رأی قاضی، کودک به والدین ملحق می شود. ابن تیمیه و ابن قیم و ابن عقیل از فقیهان اهل سنّت نیز بر همین نظر تأکید دارند .جمال باجوری نیز در کتاب المرأه فی الفکر الاسلامی همین نظر را برگزیده است.روایاتی هم که دلالت بر تخییر دارند گرچه در آنها تخییر مطرح شده ؛ اما این تخییر به عنوان اعمال نظر حاکم است. چنین نیست که تخییر جدا از رأی قاضی صورت گیرد.
شرایط اشخاص عهده دار امر حضانت :
1 : برخی از فقهای امامیه چهار و برخی شش شرط را برای سرپرست كودك در نظر گرفته اند : ما در اینجا به پنج شرط اشاره می كنیم :
عقل ؛ فقها اتفاق نظر دارند كه سرپرست و مربی كودك باید عاقل باشد. بنابراین اگر عهده دار امر حضانت دیوانه شود ، خواه جنون او ادواری باشد یا اطباقی ، حق حضانت او زایل می گردد .
2 : شهید ثانی گفته است : اگر مدت جنون كم باشد و مانند یك بیماری عارض و زایل گردد ، مانعی برای حق حضانت نیست .
علت عدم ولایت مجنون بر طفل این است كه مجنون خود نیاز به كسی دارد كه از او سرپرستی كند و امور مالی او را بر عهده بگیرد
فقهای اهل سنت نیز بر عاقل بودن سرپرست بچه اتفاق نظر دارند .
3 : در مورد الحاق برخی از بیماری های مزمن ، مانند سل و فلج كه امید بهبودی در آن ضعیف است ، به جنون ، دو وجه متصور است ، اول اینكه بگوییم این بیماری ها به علت درد و ناراحتی زیادی كه دارد ، مجال تدبیر و رسیدگی به امور حضانت طفل را به بیمار نمی دهد ، و از این لحاظ با جنون در علت حكم مشترك است ، در این صورت كسی كه مبتلا به اینگونه بیماری ها شده است ، صلاحیت حضانت ندارد ؛ صورت دوم این است كه بگوییم اگر چه فرد مبتلا ، خود نمی تواند به امور طفل رسیدگی كند ، اما می تواند كسی را به عنوان نایب ،مامور كند تا مصالح طفل را تامین نماید . در این صورت ولایت و یا حق حضانت شخص بیمار ساقط نمی شود ، زیرا اصل ، عدم سقوط ولایت بر طفل است . صاحب حدائق قول دوم را ترجیح داده است . صاحب جواهر هم قائل به عدم سقوط حق حضانت شده و دلیل آن را اطلاق ادله حضانت دانسته كه شامل مورد بیماری هم می شود .
4 : اما در مورد بیماری های مسری ، مانند جذام ظاهراً حق حضانت با وجود آنها ساقط می شود ، دلیل آن دفع ضرر از كودك و كلام پیامبر (ص) است كه فرمود : فر من المجذوم كفرارك من الاسد .
در قانون ، ماده 1170 گفته شده كه حضانت به دیوانه واگذار نمی شود .
5 : اسلام ؛ فقهای امامیه اتفاق نظر دارند كه سرپرست و نگدارنده كودك باید مسلمان باشد . دلیل اساسی آنها آیه ولن یجعل الله للكافرین علی المسلمین سبیلاً و روایت الاسلام یعلو ولایعلی علیه است . صاحب جواهر دلیل دیگری هم آورده و آن اینكه مسلمان برای نگهداری مسلمان سزاوارتر است زیرا كه ترس آن می رود كه كافر عقاید خود را به بچه منتقل كند.
اما فقهای اهل سنت در این مورد اختلاف نظر دارند ، شافعیه و حنفیه مسلمان بودن را شرط می دانند ، اما دو فرقه دیگر این شرط را قبول ندارند .
6 : ازدواج نكردن مادر ؛ اولویت مادر در نگهداری و سرپرستی از فرزند تا زمانی است كه ازدواج نكند ، چنانچه مادر با مردی غیر از پدر كودك ازدواج كند و پدر زنده باشد ، حق سرپرستی مادر از بین می رود . فقهای امامیه بر این حكم ادعای اجماع كرده ، و مذاهب چهارگانه اهل سنت هم اتفاق نظر دارند . مستند این حكم روایاتی است كه از طریق شیعه و سنی نقل شده و مضمون همه آنها دلالت دارد كه مادر مادامی كه ازدواج نكرده برای سرپرستی از كودك شایسته تر است ، مگر اینكه پدر فوت كرده باشد ، در این صورت ازدواج مادر مسقط حق حضانت او نیست .
7 : لازم به ذكر است كه مذاهب چهار گانه اهل سنت ازدواج مادر را اگر با یكی از محارم كودك مثل عمو باشد ، مسقط حق حضانت ندانسته اند .
حال اگر مادر از شوهر خود طلاق بگیرد و عده را سپری كند ، آیا حق حضانت به او بر می گردد ؟ آراء فقها در این مورد مختلف است .
شیخ طوسی در خلاف و مبسوط ، علامه در قواعد ، شهید ثانی ، صاحب حدائق و از فقهای معاصر امام خمینی بر این باورند كه حق حضانت پس از طلاق مادر به او بر می گردد . اما ابن ادریس ، صاحب ریاض و از فقهای معاصر آیه الله خویی قائل به برنگشتن این حق شده اند.
8 : دلیل گروه اول وجود مقتضی و رفع مانع است ، یعنی اقتضای حق حضانت در مادر هست ، مانع هم كه ازدواج بود بر طرف شده ، پس حق او بر می گردد و شایستگی حضانت از كودك را دارد و آنها كه گفته اند حق حضانت پس از طلاق بر نمی گردد به اصل استصحاب استناد كرده و بازگشت حق حضانت را به مادر ، محتاج دلیل دانسته اند.
صلاحیت اخلاقی ؛ این شرط را برخی از فقها تحت عنوان عدالت و برخی تحت عنوان امین بودن و فقهای اهل سنت با عناوین عفت ، امانت ، فاسق نبودن و آورده اند .
9 : شیخ طوسی یكی از شرایط سرپرست كودك را عدالت دانسته و علامه در قواعد عدالت را شرط ندانسته است.
شماری از فقیهان گفته اند كه عهده دار امر حضانت باید فاسق نباشد ولی عدالت شرط نیست.
صاحب حدائق گفته است عهده دار امر حضانت باید امین باشد ، زیرا كسی كه امانتدار نباشد ، شایستگی برای حضانت كودك ندارد .
10 : فقهای اهل سنت هم در این باره آراء مختلفی دارند . حنفیه گفته اند كه عهده دار امر حضانت فاسق نباشد ، شافعیه گفته اند كه امانتدار باشد و مالكیه امانت در دین را شرط دانسته اند . از مجموع آراء فقها شیعه و سنی می توان عنوان صلاحیت اخلاقی را انتزاع كرد . ظاهراً شرط عدالت دلیل خاصی ندارد ، آنچه اهمیت دارد این است كه سرپرست كودك صلاحیت اخلاقی برای نگهداری و تربیت از بچه را داشته باشد و مصالح او را در نظر بگیرد .
مقیم بودن ؛ برخی از فقها گفته اند كه مادر وقتی عهده دار حضانت از كودك می شود باید در محلی ثابت ساكن باشد ، یعنی كودك را به مسافرت نبرد .
آراء فقها در این باره مبهم و متفاوت است ، شیخ طوسی در مبسوط گفته است : اگر مادر فرزند را به جایی ببرد كه نماز شكسته شود ، حق حضانت او ساقط می شود ؛ و هم او گفته است كه اگر سفر مادر از روستا به شهر باشد ، او برای نگهداری سزاوارتر است و اگر سفر وی از شهر به روستا باشد پدر شایسته تر است ، زیرا كه آموزش در روستا كمتر از شهر است.
غالب فقهای اهل سنت هم گفته اند مادر نمی تواند كودك را به سفر ببرد ، و اگر بخواهد مسافرت كند باید بچه را نزد ولی او بگذارد .
صاحب جواهر اساساً این شرط را جزء شرایط عهده دار حضانت از كودك نمی داند ، و معتقد است اطلاق ادله حضانت شامل این شرط نمی شود .
نگهداری و سرپرستی از كودك پس از انحلال نكاح
11 : جدایی پدر و مادر از فرزند گاهی به سبب طلاق است گاهی مرگ . ( مرگ پدر ، مرگ مادر ، مرگ پدر و مادر ) .
سرپرستی از طفل در صورت جدایی پدر و مادر به سبب طلاق :
آراء فقها در این مسأله مختلف ، و اختلاف نظر آنها ناشی از اختلاف در ادله است .
آراء فقها در این باره عبارت است از :
الف ) نظر مشهور فقها بر این است كه نگهداری از فرزند پسر تا دوسال و فرزند دختر تا هفت سال به عهده مادر است و پس از آن نگهداری هر دو وظیفه پدر است . این نظر مبنای حقوق مدنی ایران است
مستند این رأی اجماع ، و جمع بین روایاتی است كه دلالت دارد فرزند تا دو سال در اختیار مادر و روایاتی كه می گوید تا هفت سال ، و روایاتی كه پدر را نسبت به تربیت پسر ، و مادر را تا هفت سال به تربیت دختر شایسته تر می داند .
مجنون و حضانت بحث 12 : نظر دیگری بین فقها مطرح است كه سرپرستی از فرزند در دوران شیرخوارگی با مادر و پس از آن ، نگهداری فرزند پسر به عهده پدر ، و فرزند دختر تا 9 سالگی به عهده مادر است . قائلین این دیدگاه ، شیخ مفید ، سلار و قاضی به تقل از صاحب جواهر هستند .
بعضی هم گفته اند كه مادر برای نگهداری از فرزند پسر تا هفت سال و برای فرزند دختر تا سن بلوغ سزاوارتر است و چنانچه پس از گذشتن هفت سال فرزند پسر به حد تمیز نرسیده باشد همچنان در حضانت مادر می ماند . قائلین این قول ابن جنید و و شیخ طوسی در مبسوط و خلاف هستند .
مادر تا دو سالگی اگر بخواهد حق سرپرستی از فرزند را دارد و بهتر است كودك تا هفت سالگی اعم از اینكه پسر یا دختر باشد در حضانت مادر باقی بماند .
فقهای اهل سنت به طور كلی مادر را برای حضانت از فرزند شایسته تر می دانند مبنای نظر آنان علاوه بر روایات ، مهربانی و شفقت كودك به مادر است .
ب . سرپرستی كودك در صورت مرگ یكی از پدر و مادر
13 : فقهای امامیه اتفاق نظر دارند كه با مرگ هر یك از پدر و مادر نگهداری و سرپرستی كودك به دیگری منتقل می شود ، حتی اگر مادر ازدواج كرده و یا پدر وصی و قیم معین كرده باشد . علامه در ارشاد گفته است : در صورتی كه پدر كودك فوت كرده باشد ازدواج مادر مسقط حق حضانت او نیست . شهید ثانی هم گفته است : مانعیت ازدواج مادر از سرپرستی كودك در صورتی است كه پدر طفل ، حیات داشته باشد.
قانون مدنی ایران هم به این دو نكته اشاره كرده و گفته است : در صورت فوت یكی از ابوین حضانت طفل با آنكه زنده است خواهد بود ، هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین كرده باشد
در میان فقهای اهل سنت اتفاق نظر است كه پس از مادر ، مادر مادر و پس از او اقارب اناث مادری مانند خاله و عمه به حضانت از طفل سزاوارترند .
حنفیان برآنند كه : حضانت از بچه حق خویشان مادری كودك است و سزاوارترین افراد در امر حضانت ، مادر است ، خواه در نكاح پدر كودك باشد یا نباشد .
ج . سرپرستی كودك در صورت فوت پدر و مادر
14 : اكثر فقهای امامیه بر این عقیده اند كه در صورت فوت پدر و مادر سرپرستی و حق حضانت با جد پدری كودك است ، زیرا كه جد پدری نسبت به امور مالی و غیر مالی بر فرزند فرزند ولایت دارد .
اما در صورتی كه جد پدری در قید حیات نباشد ، آراء متفاوتی از فقها رسیده است كه آیا سرپرستی و حضانت به ترتیب طبقات وارثان است یا اینكه وظیفه وصی پدر یا جده پدری است ؟ صاحب جواهر گفته است كه در صورت فقدان جد پدری ، وصی پدر یا وصی جد پدری به امر حضانت طفل سزاوارتر است و پس از او خویشان طفل به ترتیب طبقات ارث و پس از آنها حاكم و بعد از او ، همه مسلمین از باب واجب كفایی باید عهده دار حضانت طفل شوند . صاحب جواهر این نظر را تقویت كرده و در آخر با لفظ والله العالم در آن تردید كرده است . ابوعلی از فقهای شیعه گفته است كه مادر مادامی كه شوهر نكرده شایسته ترین فرد برای سرپرستی از طفل ، و پس از او فامیل مادری از فامیل پدری برای حضانت سزاوارترند ، دلیل او روایتی است از پیامبر (ص) كه در مورد سرپرستی دختر حمزه سیدالشهداء فرمودند : طفل را به خاله اش بدهید.
15 : امام خمینی در این باره گفته است : در صورت فقدان پدر و مادر ، حضانت حق جد پدری است ، و در صورت نبودن او وصی پدر و وصی جد پدری و پس از آنها حضانت از طفل به عهده خویشان كودك به ترتیب طبقات ارث است و چنانچه صاحبان حق حضانت ، متعدد و در یك رتبه قرار گیرند ، بین آنها قرعه زده می شود .
فقهای اهل سنت در این باره گفته اند : سرپرستی به كسی می رسد كه از لحاظ توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوی باشند كسی كه بزرگتر است مقدم است.
نظر کاربران
